★共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者#共有土地#共有房屋#公設地#中古屋#0912-913923高仕陳 @ 高仕不動產部落客

★共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者

案由摘要：請求塗銷土地抵押權設定登記等

裁判日期：民國 104 年 12 月 24 日

裁判要旨：

共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第八百二十四條之一第一項、第二項定有明文。第一款所稱權利人同意分割，包括於共有人協議分割及法院裁判分割時為同意之情形。

最高法院民事判決一○四年度台上字第二四六七號

上訴人陳0慧

訴訟代理人蔡素惠律師

被上訴人朱0明

陳0偉

劉0英

上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國一○四年二月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度上字第五二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理由

本件被上訴人主張：

伊與第一審共同被告陳0龍原為分割前南投縣國姓鄉○○○段○○○○○○地號土地之共有人，陳0龍於民國九十四年八月三十一日將其應有部分十萬分之四二九一二設定最高限額新台幣（下同）一百七十一萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。嗣第五五之一六地號土地經台灣南投地方法院（下稱南投地院）以一○○年度重訴字第二○號（下稱系爭分割事件）判決准予分割，陳0龍分得分割後第○○之一六地號土地，伊分得如原判決附表（下稱附表）所示之土地，被上訴人陳0偉、劉0英另分得同所第○○之一六五地號土地。

上訴人於系爭分割事件中受陳0龍委任為訴訟代理人，於一○○年十二月二日當庭同意系爭抵押權於分割後只存在於陳0龍所分配之土地。詎上訴人迄不塗銷系爭抵押權登記，妨礙伊對如附表所示土地之所有權等情，求為命上訴人將如附表所示土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷之判決（陳0偉、劉0英請求確認上訴人與陳0龍間就如附表所示之土地及第○○之一六五地號土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在、將第○○之一六五地號土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷之訴，第一審為渠等敗訴之判決，渠等未聲明不服；被上訴人朱0明求確認上訴人與陳0龍間就如附表所示之土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，經原審為其敗訴之判決，其亦未聲明不服，均已確定。陳0龍提起第三審上訴部分，本院另以裁定駁回）。

上訴人則以：

陳0龍於八十八年間向伊借款一百七十一萬元，於九十四年間將其所有分割前第○○之一六地號土地應有部分十萬分之四二九一二設定系爭抵押權予伊。於系爭分割事件，伊係以陳0龍之訴訟代理人身分陳述意見，非以抵押權人身分同意分割第五五之一六地號土地或以參加人身分參加系爭分割訴訟，自無民法第八百二十四條之一第二項但書規定之適用等語，資為抗辯。

原審以：

被上訴人與陳0龍原為分割前第五五之一六地號土地之共有人，陳0龍於九十四年八月三十一日將其所有分割前第五 ○○之一六地號土地應有部分十萬分之四二九一二設定抵押權予上訴人；分割前第○○之一六地號土地經南投地院一○○年度重訴字第二○號判決分割，陳0龍分得分割後第五五之一六地號土地，被上訴人分得如附表所示之土地，被上訴人陳0偉、劉0英另分得同所第○○之一六五地號土地；上訴人於系爭分割事件擔任陳0龍之訴訟代理人，系爭分割事件一○○年十二月二日言詞辯論筆錄記載「抵押權人陳0慧：我是系爭土地之抵押權人，我同意土地分割後，抵押權只存在陳0龍分配的土地上」等情，為兩造不爭執之事實。按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第八百二十四條之一第二項定有明文。其立法理由為分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第二項。

但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益，另增訂但書三款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。該第二款、第三款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形，權利人於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當。核其立法理由，目的在於賦予抵押權人之程序權保障。上訴人於系爭分割事件雖未以參加人之身分參加訴訟，然其係受陳0龍委任擔任訴訟代理人，並到庭表示意見，自不得對於系爭分割事件諉為不知。

況上訴人已於一○○年十二月二日系爭分割事件審理時，以訴訟代理人之身分到庭，並當庭同意設定於分割前第五五之一六地號土地之系爭抵押權，於分割後只存在於陳阿龍所分配之土地。

系爭分割事件已賦予上訴人程序權保障，上訴人亦實際參與訴訟，應類推適用民法第八百二十四條之一第二項第二款規定，系爭抵押權應僅存在於抵押人即陳阿龍分得之土地上，被上訴人得請求塗銷存在於其所有如附表所示土地上之系爭抵押權登記。故被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

爰將第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明。

按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第八百二十四條之一第一項、第二項定有明文。第一款所稱權利人同意分割，包括於共有人協議分割及法院裁判分割時為同意之情形。

上訴人於系爭分割事件南投地院一○○年十二月二日行言詞辯論時，以抵押權人之身分同意於法院裁判分割土地後，其抵押權只存在陳0龍分得之土地上，為原審合法確定之事實，則依上開法條規定，上訴人之抵押權自應移存於陳阿龍分得之土地上。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖然不同，惟結果並無二致，仍應維持。

上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

中華民國一○四年十二月二十四日

最高法院民事第二庭

審判長法官陳國禎

法官鄭純惠

法官吳麗惠

法官梁玉芬

法官李慧兒

本件正本證明與原本無異

書記官

中華民國一○五年一月八日