公司在其所有土地興建未辦所有權第一次登記建物，其後公司將該地設定抵押權予乙，作為其向乙借款之擔保。嗣公司因經營不善宣告破產，於破產程序中由丙買得未辦所有權第一次登記建物，且繼續使用土地但未支付任何對價予公司之破產管理人。乙為滿足其借款債權，乃於取得土地之抵押物拍賣裁定後旋即向執行法院對土地聲請強制執行，並由丁拍定。－高仕不動產部落客

公司在其所有土地興建未辦所有權第一次登記建物，其後公司將該地設定抵押權予乙，作為其向乙借款之擔保。嗣公司因經營不善宣告破產，於破產程序中由丙買得未辦所有權第一次登記建物，且繼續使用土地但未支付任何對價予公司之破產管理人。乙為滿足其借款債權，乃於取得土地之抵押物拍賣裁定後旋即向執行法院對土地聲請強制執行，並由丁拍定。

會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 106 年法律座談會民執類提案第 14 號

會議日期：民國 106 年 11 月 08 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

甲公司在其所有 A 地上建有未辦所有權第一次登記建物 B 屋，其後甲公司以 A 地設定抵押權予乙，作為其向乙借款之擔保。嗣甲公司因經營不善、負債過多經法院宣告破產，於破產程序中由丙買得 B 屋，且繼續使用 A 地但未支付任何對價予甲公司之破產管理人。乙為滿足其借款債權，乃於取得 A 地之抵押物拍賣裁定後旋即向執行法院對 A 地聲請強制執行，並由丁拍定。

問題（一）：

丙就 B 屋占用 A 地之情形得否類推適用民法第 425 條之 1 成立推定租賃關係？

問題（二）：

如認丙就 B 屋占用 A 地之情形得類推適用民法第 425 條之 1 成立推定租賃關係，則於本事例中丙得否依土地法第 104 條、類推適用民法第 426 條之 2 第 1 項規定對 A 地享有優先承買權？

討論意見：

問題（一）：

甲說：否定說。

（一）違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不得為不動產所有權之讓與，如受讓人與讓與人間無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未辦所有權第一次登記建物雖非不得透過強制執行程序使受讓人取得該建物事實上處分權，然破產法第 5 條規定僅準用民事訴訟法，強制執行法未在準用之列，解釋上自無適用強制執行法第 98 條之餘地（最高法院 56 年台上字第 3228 號判例意旨參照）。是破產管理人發給拍定人之權利移轉證書因無法律上之依據，僅生一般債權效力，拍定人未取得該建物所有權，自與民法第 425 條之 1 第 1 項規定之「所有權讓與」之要件有間（臺灣高等法院 98 年度重上字第 353 號判決意旨參照），而無類推適用該條文之餘地。

（二）民法第 425 條之 1 第 1 項之立法理由載明：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。」足認此項推定，非不得以反證推翻。是土地及房屋同屬一人，而將房屋出賣，如買賣雙方已約定、或雖無約定但依客觀情形論，倘買受人除支付買屋價金外，尚另支付房屋占用土地之相當對價予出賣人者，買受人占有該土地之法律關係，可推定其與出賣人間係成立基地租賃關係；反之如買賣雙方無約定，且就客觀情狀而論，買受人僅支付買屋價金，而無另行支付房屋占用土地之相當對價者，買受人係無償占用該土地，其占用土地之法律權源應係其與出賣人間成立基地使用借貸關係（最高法院 100 年度台上字第 575 號裁定意旨參照）。又破產程序之目的，係由破產管理人就債務人之總財產為變價分配，使債務人能夠於破產程序終結後在經濟上重獲新生，且兼顧多數債權人得公平受償，故於破產程序終結前，除有特殊情形外，並不宜另與第三人成立繼續性之債權債務關係。再者，破產程序拍賣公告中所載之最低拍賣價格，通常未包含係爭未辦所有權第一次登記建物使用土地之對價，且衡諸社會常情，未辦所有權第一次登記建物拍定人嗣後再特別支付使用土地之對價予破產管理人之情形十分罕見，故自已推翻民法第 425 條之 1 第 1 項之推定，無從主張成立基地租賃關係。

（三）民法第 426 條之 2 第 1 項所呈現之法律價值觀，是為了保障房屋之存續不因土地或房屋之讓與而受影響，並希望能達到土地所有與使用合一，然而行政法上之建築法規、登記法規、稅捐法規等所呈現出之法律價值觀，卻均認為未辦所有權第一次登記建物之存續不受保障，是如認未辦所有權第一次登記建物仍得類推適用推定租賃關係，將會與行政法之規範價值產生衝突，顯非妥適（林俊廷，違章建築與基地租賃、推定租賃及優先承買權，月旦裁判時報第 29 期，2014 年，165 頁參照）。

（四）據上，因丙所持破產管理人所核發之 B 屋權利移轉證書無法取得 B 屋所有權，復未另外支付使用基地之相當對價予甲公司之破產管理人，自無法類推適用民法第 425 條之 1 第 1 項成立推定租賃關係。

乙說：肯定說。

（一）破產法與強制執行法在定性上分屬一般強制執行程序與個別強制執行程序，破產制度之設置係在債務人陷於不能清償其債務時，為使多數債權人獲得公平之滿足，並予債務人復甦機會，破產程序係由破產管理人就債務人之總財產為變價分配，在法院公益監督之下具有相當之強制性，故對破產管理人基於一般強制執行所為人之變價（拍賣）程序，與執行法院就個別財產強制執行拍賣程序無殊，且破產法早於強制執行法（民國 29 年 1 月 19 日公布）前公布施行，是並非有意排除強制執行法之準用（最高法院 103 年度台抗字第 51 號裁定意旨參照）。從而，破產法應解釋為強制執行法之特別法，破產程序與強制執行程序發生衝突時，破產程序須優先適用，惟如破產程序未規定者，即應回歸強制執行之原則準用強制執行法之規定。故如未辦所有權第一次登記建物之受讓人係透過破產拍賣程序取得該建物，即與透過強制執行拍賣程序取得該建物相同，均於取得未辦所有權第一次登記建物之權利移轉證書時，即已取得該建物之所有權。

（二）未辦所有權第一次登記建物是因違反管理法令或行政規則而無法辦理所有權第一次登記之建物，故由原始起造人取得建物所有權。然因未辦理所有權第一次登記之建物無法辦理移轉登記，似可解釋為當事人間移轉所有權之意思表示合致且有移轉占有之行為時即發生所有權變動之效力（謝哲勝，民法物權，增訂 4 版， 2012 年，89 頁參照）。

（三）民法第 425 條之 1 第 1 項規定，雖以「所有權讓與」為明文，而未辦所有權第一次登記建物固因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異。故該條在解釋上應包括違章建築之受讓人為坐落土地之所有人，嗣僅將違章建築或僅將土地出賣讓與他人之情形（最高法院 102 年度台上字第 580 號判決意旨參照）。

（四）綜上，本件 A 地與 B 屋原同屬甲公司所有，嗣丙既已取得破產管理人所核發 B 屋之權利移轉證書，則不論認為係取得 B 屋所有權抑或是取得 B 屋之事實上處分權，均得類推適用民法第 425 條之 1 第 1 項規定主張成立推定租賃關係。

問題（二）：

甲說：否定說。

（一）按土地法第三編第三章自第 102 條以下係就租用基地建築房屋所為之規定，是第 104 條第 1 項係就租地建屋所為之規範自明（最高法院 39 年台上字第 1313 號判例意旨參照）。職此，房屋所有權人須係承租土地建築房屋，始具有優先承買權。次按民法第 426 條之 2 第 1 項規定：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」，由該條立法理由觀之，係認為建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一；承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。因此，為達使用與所有合一及促進物之利用並減少糾紛之目的，爰參照土地法第 104 條而加以制定。故民法第 426 條之 2 第 1 項之條文既然亦係就「租用基地建築房屋」所為之規範，即應與土地法第 104 條第 1 項為相同之解釋。

（二）又實務見解固有認房屋及基地如不屬於同一人所有，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均可依土地法第 104 條第 1 項規定主張優先承買權，至於房屋之所有人係租地自建，抑或係向前手購買房屋承租基地，則非所問（最高法院 62 年台上字第 2962 號判例意旨參照）。惟前開見解並未否認該條須有「租地建屋」之適用前提，僅係闡明不論是租地後始建築房屋或向前手購買有租地建物關係之房屋，均可依土地法第 104 條第 1 項主張權利，尚不得據此推論本無「租地建屋」關係，嗣因房地所有權分離而發生民法第 425 條之 1 之推定租賃關係時，仍認有土地法第 104 條第 1 項或民法第 426 條之 2 第 1 項之適用。

（三）再按未辦所有權第一次登記之建物不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。又未辦所有權第一次登記建物因違反相關建築法規，在行政程序上不受存續保障，隨時有被拆除之可能，故縱使賦予其具有優先承買權，亦難認其可達經濟上之效用（最高法院 80 年度台上字第 2105 號判決參照）。

（四）據上，因 A 地與 B 屋原同屬甲公司所有，並無「租地建屋」關係存在，且丙僅取得 B 屋之事實上處分權，自無法將丙與一般「租地建屋」人做相同評價，進而認為丙可基於推定租賃關係而依土地法第 104 條第 1 項、類推適用民法第 426 條之 2 第 1 項之規定對 A 地享有優先承買權。

乙說：折衷說。

（一）從土地法第 104 條之修正沿革觀之，該條法文於修正前原為：「基地出賣時。承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權。前項優先權，於接到出賣之通知後 10 日內不表示者，視為放棄。」嗣為配合耕地三七五減租條例第 15 條第 3 項賦予耕地承租人於出租人出賣耕地時享有物權性質之優先承買權，故行政院遂於民國 67 年提出修正草案，其內容為：「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先購買權，於接到出賣通知後 10 日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先權人而與第三人訂定買賣契約者，其契約效力不得對抗優先購買權人。」藉此使地上權人、承租人或其他合法使用人亦可取得具有物權性質之優先承買權。惟於審查過程中立法者為免何謂「其他合法使用人」發生疑義，遂將得主張優先承買權之主體限縮為地上權人、典權人及承租人。自前揭修法緣由及過程可知，土地法第 104 條之修正目的，除使房屋與建築基地同屬於一人所有，以促進地盡其利外，主要在配合憲法第 142 條所揭示之民生主義下之國民經濟基本原則，以及耕地三七五減租條例第 15 條規定，而將性質上原僅具債權效力之基地與房屋優先購買權賦予其具有物權力，（陳立夫，土地法第 104 條之基地優先購買權─最高法院 89 年度台上字第 575 號判決評釋，台灣本土法學雜誌第 18 期，72 頁至 74 頁參照），且已將其他合法使用人從該條之適用排除。反觀民法第 425 條之 1 之立法意旨，卻已明示係將最高法院 48 年台上字第 1457 號判例予以明文化，使土地上房屋所有權人於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地，且除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」（最高法院 93 年度台上字第 1328 號判決意旨參照）。是比較上開二規定之立法意旨可知，得主張民法第 425 條之 1 之推定租賃關係之人，本質上即是原土地法第 104 條修正草案內所稱其他合法使用基地之人，自與租賃關係有別而不得主張適用土地法第 104 條之規定。

（二）又雖有認土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人，不以意定租賃關係為限，法定租賃關係亦包括之（臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民執類提案第 18 號研討結果參照）。惟民法第 425 條之 1 第 1 項業已明定係推定租賃關係存在，而非視為有租賃關係存在，而因此項法律關係尚得以反證加以推翻，即與所謂發生「法定」租賃關係有別。從而縱認為土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人包含法定承租關係及意定承租關係，惟基於優先承買權不能創設之法理，仍不能擴張解釋及於推定租賃關係，進而依土地法第 104 條第 1 項主張優先承買權。

（三）綜上，考量民法第 426 條之 2 第 1 項與土地法第 104 條之立法目的不盡相同；反之民法第 425 條之 1 第 1 項與同法第 426 條之 2 第 1 項規定係於同一時間修訂，且其目的均係為解決土地及其上房屋異其所有人之情況，故在解釋上應認如自始有租地建屋之事實存在，爾後出租人出賣基地時，承租人自得適用民法第 426 條之 2 第 1 項、土地法第 104 條第 1 項主張優先承買權；惟若房地原同屬一人而無租地建屋之事實存在，嗣因該所有人任意行為造成房地分離而使土地所有人與房屋所有人間成立民法第 425 條之 1 第 1 項推定租賃關係時，因建物受讓人嗣後未與土地所有人另定租賃契約，故兩者間僅存在一有權使用房屋坐落基地之法律關係，房屋受讓人雖不得依土地法第 104 條第 1 項主張優先承買權，惟此時仍得類推適用民法第 426 條之 2 第 1 項基於推定租賃關係主張優先承買權。

（四）綜上所述，甲公司與丙間並未有法定租賃關係及意定租賃關係存在，且僅取得 B 屋之事實上處分權，故無從依土地法第 104 條第 1 項規定主張優先承買權，惟仍可類推適用民法第 426 條之 2 第 1 項規定主張優先承買權。

丙說：肯定說。

（一）按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第 425 條之 1 第 1 項定有明文。又上述推定租賃關係之目的，乃在租賃土地以供房屋之坐落使用，與土地法第 103 條以下規定，係以土地之租賃以供房屋之坐落使用為目的具有相同性質，則上述推定之租賃關係，自應認為有民法、土地法上租用基地建築房屋之適用，合先敘明。

（二）次按民法第 426 條之 2 第 1 項、土地法第 104 條第 1 項有關優先承買權之規定，均在使基地與基地上之建物合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院 65 年台上字第 530 號判例、最高法院 91 年度台上字第 2154 號判決意旨參照）。而未辦所有權第一次登記建物因仍可為交易、讓與之標的，自仍會發生前揭建物與土地分離之情形。故如認基地上建物所有人無優先承買權，將導致土地與其上建物分歸不同人所有，甚而將來尚有可能導致土地所有人對建物所有人訴請拆屋還地之危險，衍生法律上之糾紛，實與前開規定之意旨有違。

（三）綜上所述，本件 A 地與 B 屋原同屬甲公司所有，丙既然可主張類推適用民法第 425 條之 1 第 1 項成立推定租賃關係，自得於 A 地被丁拍定時依土地法第 104 條第 1 項或類推適用民法第 426 條之 2 第 1 項規定行使優先承買權。

初步研討結果：

問題（一）：採乙說。

問題（二）：採丙說。

審查意見：

（一）問題（一）：肯定說。理由如下：

1.違章建築之讓與，因不能為移轉登記而不得為不動產所有權之讓與，如受讓人與讓與人間無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未辦所有權第一次登記建物雖非不得透過強制執行程序使受讓人取得該建物事實上處分權，然破產法第 5 條規定僅準用民事訴訟法，強制執行法未在準用之列，解釋上自無適用強制執行法第 98 條之餘地（最高法院 56 年台上字第 3228 號判例意旨參照）。

2.甲之破產管理人依破產法第 138 條本文，拍賣甲所有 B 屋，由丙應買拍定，雖經破產管理人發給權利移轉證書，惟因 B 屋未辦理所有權第一次登記，不能為所有權移轉登記，且破產管理人發給權利移轉證書，並無強制執行法第 98 條第 1 項規定之適用，丙無從依民法第 759 條規定，於登記前即取得 B 屋所有權，而僅能取得 B 屋之事實上處分權（最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定（一）、臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號研討結果參照）。

3.民法第 425 條之 1 規範目的在於調和房屋所有人與土地所有人間之關係，使原同屬一人所有之土地及房屋，不因土地或房屋讓與他人，或土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，房屋成為無權占有土地，即側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現，基於保護房屋既得使用權之原則，因而肯認土地使用權不因房屋、土地所有權之嗣後變動而受影響。未辦所有權第一次登記之建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，且與前開側重房屋所有權與土地利用權一體化及房屋既得使用權保護原則之法律狀態，並無不同，最高法院亦迭採肯定見解（ 99 年度台上字第 1723 號、100 年度台上字第 2103 號、102 年度台上字第 580 號、102 年度台上字第 2204 號、106 年度台上字第 709 號判決意旨參照）。因認丙就 B 屋占用 A 地，得類推適用民法第 425 條之 1 第 1 項規定，推定有租賃關係。至於甲之破產管理人是否本於該租賃關係，請求丙給付租金，或甲之破產管理人與丙之間是否另就 B 屋占用 A 地成立其他契約關係，乃另一問題，不在設題範圍內，爰不予討論。

（二）問題（二）：否定說。理由如下：

1.土地法第 104 條第 1 項及民法第 426 條之 2 第 1 項之優先承買權，分別依土地法第 104 條第 2 項及民法第 426 條之 2 第 3 項，出賣人未依法通知優先承買權人者，出賣人縱然已將土地所有權移轉登記予買受人，亦不得對抗優先承買權人，優先承買權人得請求買受人塗銷已為之所有權移轉登記，由出賣人與優先承買權人補訂書面契約，並辦理所有權移轉登記予優先承買權人，是該項優先承買權具物權之效力（最高法院 65 年台上字第 2701 號、67 年台上字第 479 號判例要旨參照）。

2.援用甲說之理由（一）、（二）。承問題（一），丙就 B 屋占用 A 地，雖得類推適用民法第 425 條之 1 第 1 項規定，推定有租賃關係，但究與土地法第 104 條第 1 項及民法第 426 條之 2 第 1 項所示之承租人，係本於意定租地建屋契約而占有基地之情形有別。依民法第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」自不宜擴張解釋或類推適用各該規定，認丙得享有此具物權效力之優先承買權，臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類提案第 7 號之研討結果亦同。

（三）補充參考資料：

最高法院 99 年度台上字第 1723 號、100 年度台上字第 2103 號、102 年度台上字第 2204 號、106 年度台上字第 709 號判決。臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類提案第 7 號。

研討結果：

問題（一）：照審查意見通過。

問題（二）：多數採審查意見（實到 56 人，採審查意見 16 票，採丙說 8 票）。

參考資料：

資料 1

最高法院 56 年台上字第 3228 號判例要旨：

破產管理人就屬於破產財團之不動產所為之拍賣，其效力與執行法院代債務人拍賣不動產之情形不同，依破產法第 5 條規定，僅準用民事訴訟法，不包括強制執行法，解釋上自無適用強制執行法第 98 條之餘地。是破產管理人發給上訴人之權利移轉證書，既無法律上之依據，僅可發生一般債權之效力，上訴人未就系爭房屋完成所有權移轉登記前，即無從本於所有權人之地位，訴求被上訴人等交還系爭房屋及賠償其損害。

資料 2

最高法院 39 年台上字第 1313 號判例要旨：

承租人代出租人出資建築房屋，既約明其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋其房屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第 104 條第 1 項之適用。

資料 3

最高法院 62 年台上字第 2962 號判例要旨：

土地法第 104 條規定﹕「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第 104 條之適用。

資料 4

最高法院 80 年度台上字第 2105 號判決要旨：

系爭土地上之建物，依前所述，如不能按就地整建辦法及騎樓設置標準修復，則該建物即屬違章建築，有隨時被拆除之可能，則縱就此半拆建物之土地有承租權，其據此主張優先承購權，與土地法第 104 條規定，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用之立法目的是否有違，亦待推敲。

資料 5

最高法院 48 年台上字第 1457 號判例要旨：

土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。

資料 6

最高法院 93 年度台上字第 1328 號判決要旨：

民法第 425 條之 1 第 1 項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」即無不當得利或侵權行為之可言。此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題。

資料 7

臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民執類第 18 號：

法律問題：

A 地及坐落其上之 B 屋原同屬甲所有（B 屋非屬公寓大廈管理條例第 3 條第 1 款所示之建物）。民國 90 年間，甲僅將 B 屋讓與乙，乙即將 B 屋設定抵押權於丙。嗣乙屆期未清償債務，丙聲請法院拍賣 B 屋。則於法院拍賣 B 屋時，甲得否主張優先承買權？

討論意見：

丙說：

甲得依土地法第 104 條第 1 項規定，主張對 B 屋有優先承買權。按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，為土地法第 104 條第 1 項所明定。題示意旨，甲所有 A 地及乙所有 B 屋間，依民法第 425 條之 1 第 1 項規定，有法定租賃關係。而土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人，不以意定租賃關係為限。故本題之情形，甲得依土地法第 104 條第 1 項規定，主張對 B 屋有優先承買權（最高法院 62 年台上字第 2962 號判例參照）。

審查意見：採丙說。

研討結果：照審查意見通過。

資料 8

最高法院 65 年台上字第 530 號判例要旨：

土地法第 104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。

資料 9

最高法院 91 年度台上字第 2154 號判決要旨：按土地法第 104 條第 1 項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第 104 條之適用。

資料 10

最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定（一）：

違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。

資料 11

臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號：

法律問題：

甲於民國 96 年 10 月間於其所有之 A 地上興建未保存登記之 B 建物，嗣於 97 年 11 月間將上開未保存登記之 B 建物出售予乙，乙並同時向甲承租上開建物坐落之基地。甲之債權人丙於 99 年 1 月間聲請查封甲所有之 A 地及 B 建物。問：上開土地及建物拍定後，乙有無優先購買權？

討論意見：

甲說：否定說。

（一）按土地法第 104 條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用。

（二）乙雖向甲購買未保存登記建物，然乙僅取得事實上處分權，並非上開建物之所有權人，而房屋及建物既均為本件執行標的，與土地法第 104 條解釋上應「土地與建物係屬不同人所有，於土地或建物單獨出售時」之要件未合，故乙之情形未符土地法第 104 條第 1 項前段之規定；且依優先承買權不能創設法理，乙亦不得以地上建物事實處分權人之地位主張有優先承買權。

（三）優先購買權之所以不能創設，乃基於其為形成權之性質，如無法律規定，不宜創設，與民法第 757 條之修正無涉。

乙說：肯定說。（略）

初步研討結果：採甲說。

審查意見：採甲說。

研討結果：採甲說，惟甲說理由（三）刪除。

資料 12

最高法院 99 年度台上字第 1723 號判決要旨：

民法第 425 條之 1 規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。

資料 13

最高法院 100 年度台上字第 2103 號判決要旨：

按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第 425 條之 1 定有明文，而在上開條文修正前，本院 48 年台上字第 1457 號判例及 73 年度第 5 次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。

資料 14

最高法院 102 年度台上字第 580 號判決要旨：

按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。而未辦保存登記建物雖因無法辦理所有權移轉登記，僅得以事實上處分權為讓與，然受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異。故民法第 425 條之 1 第 1 項規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 449 條第 1 項規定之限制」，解釋上應包括違章建築之受讓人為坐落土地之所有人，嗣僅將違章建築或僅將土地出賣讓與他人之情形。

資料 15

最高法院 102 年度台上字第 2204 號判決要旨：

惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默示房屋承買人繼續使用土地，推定有租賃關係。規範目的在於：房屋之價值不菲，如任土地承買人請求拆除房屋，對房屋所有人及社會經濟造成不利影響，為調和房屋所有人與土地所有人間之關係，使原存在之房屋不因其所占用之土地移轉他人而成無權占有土地，乃側重於房屋所有權與土地利用權一體化之體現，基於保護房屋既得使用權之原則，因而肯認土地使用權不因土地所有權之嗣後變動而受影響。

資料 16

最高法院 106 年度台上字第 709 號判決要旨：

按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第 425 條之 1 第 1 項前段定有明文。是當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認土地使用權不因嗣後基礎原因之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。又「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所稱之「房屋承買人」應擴及於承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人，是基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。再民法第 425 條之 1 之規定，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。

資料 17

最高法院 65 年台上字第 2701 號判例要旨：

土地法第 104 條第 2 項已於 64 年 7 月 24 日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後，則有上開優先購買權之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人甲塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合。

資料 18

最高法院 67 年台上字第 479 號判例要旨：

土地法第 104 條第 1 項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權，在 64 年 7 月 24 日該條文修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即祇發生債之效力。如出租基地之所有人違反此項義務，將其基地之所有權出賣與第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效（參看 47 年台上字第 152 號判例）。現行法該條文第 2 項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為 64 年 7 月 24 日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。本件被上訴人間就系爭建地為出賣並辦畢所有權移轉登記行為，時在 63 年 3 月 25 日舊法尚未修改之際，雖未通知上訴人優先購買，然依法律不溯既往之原則，並無上開修正條文之適用。

資料 19

臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民執類第 7 號：

法律問題：

甲有一筆 A 土地租給乙，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物 B 屋，乙再把 B 屋賣丙。今有一甲之債權人聲請執行 A 地並經拍定，丙檢具 B 屋之買賣契約書、B 屋納稅義務人為丙之稅籍證明書等具狀向執行法院聲請依土地法第 104 條規定行使優先承買權，執行法院應否准許？

討論意見：

甲說：肯定說。

（一）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，為土地法第 104 條第 1 項所明定。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有租賃關係存在之情形而言（最高法院 69 年台上字第 945 號判例參照）。

（二）題示意旨，甲所有 A 地及乙所有 B 屋間有租地建屋關係，依民法第 426 條之 1 規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙買得 B 屋後，依上開法條規定與甲仍存在有基地租賃關係；縱認不能直接適用，亦應可類推適用，而認丙與甲之間存在有基地租賃關係，而屬於土地法第 104 條第 1 項所稱之承租人。至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第 104 條之適用（最高法院 62 年台上字第 2962 號判例參照）。

（三）又土地法第 104 條第 1 項優先承買權之規定，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭（最高法院 65 年台上字第 530 號判例參照）。如認丙無優先承買權，將導致土地與其上房屋分歸不同人所有，甚而將來尚有可能導致土地所有人對房屋所有人訴請拆屋還地之危險，衍生法律上之糾紛，實與土地法第 104 條第 1 項規定之意旨相違背。

（四）綜上所述，在本題之情形，土地為甲所有，土地上之 B 屋為丙所有，符合土地與建物分屬不同人所有之情形；丙並適用或類推適用民法第 426 條之 1 規定，與甲存在有租賃關係。從而，丙依土地法第 104 條第 1 項規定，主張對 A 地行使優先承買權，執行法院應予准許。

乙說：否定說。

（一）依題所示，乙於土地上興建一棟未辦保存登記建物 B 屋，乙便原始取得 B 屋之所有權，而丙向乙購買 B 屋，因 B 屋尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），而不能辦理移轉登記，丙自無從取得 B 屋之所有權（最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決定（一）參照）。惟雖因不能移轉登記而不能取得 B 屋之所有權，但乙與丙間如無相反之約定，應認為乙已將 B 屋之事實上處分權讓與丙（臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會民執類第 41 號研討結論參照），即丙已取得B屋之事實上處分權。

（二）B 屋為未辦保存登記之建物，尚不能與已登記之建物之保護等量齊觀，此觀之民法及相關之法規內容並未將兩者併同規定可知。例如從未辦保存登記建物在受讓時，無法使受讓人取得所有權之事，由來已久，於民國 88 年 4 月 21 日增訂民法第 426 條之 1 規定時，法條明文規定，租用基地建築房屋，承租人房屋「所有權」移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。從而，丙雖取得 B 屋之事實上處分權，惟因無法適用或類推適用上開規定，致不能使基地租賃契約對丙繼續存在，如丙事後未與甲另行訂定租賃契約，則因無租賃關係存在，未符合土地法第 104 條第 1 項規定；且依優先承買權不能創設法理，丙亦不得以 B 屋之事實上處分權人之地位主張優先承買。初步研討結果：採甲說（經投票結果：主張甲說者 8 票、主張乙說者 5 票）。

審查意見：

（一）參最高法院 67 年度第 2 次民事庭庭長會議決議及臺灣高等法院暨所屬法院 99 年度法律座談會民執類第 41 號研討結論，建物之事實上處分權與所有權有異，宜採乙說（甲說 4 票，乙說 11 票）。

（二）另請參照民事類第 4 號提案。

研討結果：採乙說（經付表決結果：實到 62 人，採甲說 16 票，乙說 39 票）。

提案機關：臺灣新竹地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 106 年法律座談會民執類提案第 14 號）

資料來源：司法院

相關法條 11