確認優先承買權存在#持分土地#持分房屋#公設地#0912-913923高仕陳總 @ 高仕不動產部落客

確認優先承買權存在

案由摘要：確認優先承買權存在

裁判日期：民國 87 年 11 月 27 日

裁判要旨：

查土地法第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第四項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪。

最高法院民事判決八十七年度台上字第二七七六號

上訴人台北市政府

法定代理人陳○○

訴訟代理人莊乾城律師

被上訴人鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 黃○○ 闕○○ 闕○○ 鄭○○ 鄭○○ 林○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○ 鄭○○

共同訴訟代理人林辰彥律師

黃淑怡律師

陳志勇律師

右當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理由

本件上訴人主張：

伊與被上訴人均為第一審判決附表（下稱附表）一、二所示土地之共有人，伊之應有部分均為三分之一，被上訴人之應有部分如附表一、二所示。因附表一所示之被上訴人鄭○○以次十六人（闕鄭女由闕○○、闕○○繼承，鄭○○由鄭 ○○繼承，以下簡稱鄭○○等人）於民國七十九年六月三十日以存證信函通知伊，已依土地法第三十四條之一規定，將附表一、二所示土地全部出售予訴外人林○、高○ ○、高○○、高○○（下稱林○等人），詢問是否願以同一價格優先承購等語，伊乃於七十九年七月九日函覆同意以同一價格優先承買，詎為鄭○○等人所拒等情，求為確認伊就被上訴人所有如附表一、二所示土地「各筆土地之權利範圍」欄所示應有部分，有以附表一、二單價欄所示同一價格購買之優先承購權存在，並命被上訴人將其所有權應有部分移轉予伊之判決（上訴人關於請求移轉系爭土地所有權部分之訴，業受敗訴判決確定）。

被上訴人鄭○○等人則以：

土地法第三十四條之一第四項所規定之共有人優先承買權，屬債權性質。伊與訴外人林○等人所訂立之買賣契約書第三條第一項約定，若鄭0吉、鄭○○及上訴人主張優先承購，乙方（即被上訴人鄭○○等人）應無息在三天退還已收價款，雙方同時撤銷買賣等語，實為系爭買賣契約之解除條款。

茲因上訴人及被上訴人鄭○○及鄭0吉之繼承人即被上訴人鄭○○以次七人（下稱鄭○○等人）已表示優先承買，解除條件成就，買賣契約已失其效力，上訴人之優先承購權亦失所附麗，不得再主張優先承購權。

況系爭土地早已分管建屋，系爭買賣契約之解除條款，亦有避免其他共有人主張優先承買後，不願購買地上建物即訴請拆屋還地，用以保障系爭土地上建物所有人權益，獲得房屋價金之功能，並無專以損害他人為目的或有違公序良俗及強制禁止規定情事。縱認上訴人有優先承購權，亦應與鄭○○、鄭○○等人共同享有優先購買權，並平均分配等語，資為抗辯。

原審將第一審所為判決（除確定部分外），關於上訴人勝訴部分廢棄，改判駁回該部分之訴；關於上訴人敗訴部分，則判予維持，駁回其上訴，係以：

上訴人主張，伊與被上訴人均為系爭土地之共有人，應有部分各如附表一、二所示，因鄭○○等人通知，已依土地法第三十四條之一規定將系爭土地全部所有權出售予訴外人林○等人，詢問上訴人是否優先承購，伊乃於其所定期限內表明優先承購之事實，為鄭○○等人所不爭執，並據提出存證信函及所附之買賣契約書、郵件回執、土地登記簿謄本、戶籍謄本為證。

其次，上開買賣契約書第三條已約明：若鄭0吉、鄭○○、台北市政府主張優先承購，則乙方（買方）應無息在三天內退還已收價款，雙方同時撤銷買賣等語。

上訴人與鄭0吉之繼承人鄭○○等人、鄭○○於接獲通知後，均分別表明願優先承購等情，為兩造所不爭執。

惟查上開約定之真意如何﹖

除據證人即系爭土地原買受人高○○、高○○、高○○、林○分別證稱：

如果有人要先買，伊等即不買，契約失效，三天內回復原狀等語外，證人即任見證人之代書張○○，亦證稱：

上開約定的意思是如果有人主張優先承購，主張優先承購的那一天，系爭買賣契約同時失效，三天內退還已收價款，是附解除條件的約定等語。從而被上訴人抗辯，上開約定係以不同意出售之上訴人、鄭○○或鄭再吉主張優先承購權為系爭買賣契約之解除條件等語，自堪採信。

系爭買賣契約既已因土地共有人行使優先購買權，使解除條件成就而失效，則台北市政府行使之優先承買權自失所附麗。

雖該約定後段曰：

賣方（鄭○○等人）應無息在三天內退還已收價款及撤銷買賣云云，而買受人確於七十九年七月十一日收回已付之款項，有林○等所出具之收據可按。惟買賣契約既於解除條件成就時即失其效力，該約定應係約束出賣人履行退還價金義務之期限，並非謂系爭契約於出賣人退還已收價款，始失效力。

且查鄭○○等人辯稱系爭土地已分管，由其分別建有房屋，連同系爭土地一同出售，以便取得系爭價金外，尚能就地上建物獲得相當於價金之對價。倘由其他共有人優先承購，則於系爭土地所有人變更後自難謂無遭請求拆屋還地，損及其建物權益之情事發生。

從而買受人於系爭買賣契約內預先訂立該一解除條件，即難謂係以損害他人為主要目的。再該約定依私法自治及契約自由原則，亦難謂違反民法第七十一條前段及第七十二條之規定，上訴人主張上開解除條件之約定為無效，尚無可取。

上訴人對於被上訴人應有部分之優先承買權既已因買賣契約所定之解除條件成就，致該買賣契約自始失其效力而失所附麗，已不得再事主張，其請求確認就附表一、二所示土地被上訴人應有部分有按同一價格購買之優先承購權存在之判決，尚屬無據；其請求被上訴人移轉系爭土地之所有權應有部分，即屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人一再主張：

被上訴人鄭○○等人與訴外人林○等人所訂買賣契約第三條第一項約定之目的在剝奪其他不同意出售之共有人行使優先承購權，此與土地法第三十四條之一第四項之規定相牴觸，依民法第七十一條規定，應屬無效。若允許該項約定之效力，則法定優先承購權將形同具文，從而系爭買賣契約並不因有該項約定而得撤銷。且伊業已行使優先承購之形成權，原有買賣契約之權利義務即已變更，伊已成為買受人等語（見一審卷二二三頁，二審上更㈡卷第二冊九八、一○四頁），核屬重要攻擊方法，原審未於理由項下說明取捨意見，已嫌疏略。

且查土地法第三十四條之一第一項規定，共有土地或建築改良物，其處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，旨在解決土地共有權利行使之困難，便捷共有人對共有土地之迅速有效處分，是共有人及其應有部分達一定比例時，即得將其他共有人之應有部分一併加以處分。且為減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於同法條第四項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。此項優先承購權係屬法定形成權之性質，自不容許當事人任意予以限制或剝奪。

本件被上訴人鄭○○等人與林○等人於系爭買賣契約第三條第一項所訂約款文字，似係於他共有人行使優先承購權後，雙方善後處理之約定，應無捨其文字而別事解釋之必要。

即令將其解釋為系爭契約之解除條件，其用意顯在阻止其他共有人依土地法第三十四條之一第四項規定行使優先購買權，有無與法律規定相牴觸﹖亦滋疑義﹖何況為多數共有人之鄭○○等人依法處分他共有人之應有部分時，有無加訂該解除條件約款，片面限制他共有人依法可行使之權利之權限﹖尤非無疑。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中華民國八十七年十一月二十七日

最高法院民事第五庭

審判長法官吳啟賓

法官洪根樹

法官謝正勝

法官劉福來

法官黃熙嫣

右正本證明與原本無異