債權人聲請拍賣債務人所有土地，土地上有未保存登記建物，未保存登記建物非屬債務人所有時如何處理？#共有土地#共有房屋#畸零地#持分不動產借款#0912-913923高仕陳總－高仕不動產部落客

※債權人聲請拍賣債務人所有土地，土地上有未保存登記建物，未保存登記建物非屬債務人所有時如何處理？

會議次別：司法院 94 年第 4 期民事業務研究會－強制執行專題第 16 則

會議日期：民國 94 年 10 月

座談機關：司法院

法律問題：

債權人聲請拍賣債務人所有土地，土地上有未保存登記建物，未保存登記建物非屬債務人所有時如何處理？例如：

（一）債務人甲先以空地向債權人乙設定抵押，之後債務人甲在該土地上興建房屋，以供居住。嗣後債務人甲將該房屋（不包含土地）之事實上處分權讓與第三人丙。之後債務人甲無力償債，債權人乙聲請拍賣土地時，得否就該建物聲請併付拍賣？

（二）債務人於民國（下同）69 年間在土地上建築有未保存登記建物，於 81 年間以該土地設定抵押權予債權人，因地上建物未保存登記，無法設定抵押，惟定型化抵押權契約上聲請登記以外之約定事項寫明「房屋如未辦理保存登記者，並願一併擔保在內，日後如不履行清償債務時，願將抵押土地及地上房屋一併被拍賣抵償決無異議。」，之後於 90 年間，債務人積欠第三人債務，將該建物轉讓予第三人，第三人取得該未保存登記建物之事實上處分權，債權人如欲聲請拍賣土地時，得否主張該未保存登記建物為抵押權效力所及而主張一併拍賣？

（三）甲循法院拍賣程序標得 A 土地應有部分二分之一及地上未保存登記建物B（建物 B 坐落 A 土地的範圍大於應有部分二分之一），乙為 A 土地之另一共有人，應有部分亦為二分之一，甲提起分割共有物之訴訟後，實體法院判決變價分割確定，甲聲請強制執行拍賣該土地，甲、乙均對該土地基於共有人及地上建物事實處分權人主張有優先承買權，應准何者有優先承買權？

討論意見：

（一）

甲說：

不論第三人丙是否同意，執行法院得將該獨立之未辦保存登記建物與債務人甲所有之土地建物併付拍賣，但該未辦保存登記建物拍得價金應交付第三人丙。

乙說：

若第三人丙不同意併付拍賣，則執行法院可將第三人丙對債務人甲所有土地之使用權依法除去，並將拍賣條件定為「拍定後應將該未辦保存登記建物拆除後點交」。

丙說：

未辦保存登記之房屋，因無法為所有權之移轉登記，丙僅能取得房屋之事實上處分權，該房屋之所有權仍屬甲所有，故乙聲請拍賣土地時，就該房屋聲請併付拍賣，已符合民法第 877 條之規定，自應准許。

惟乙就該建物賣得價金並無優先受償權，如拍賣土地之價金不足清償其抵押債權，乙須執有對甲個人之執行名義（非拍賣抵押物之裁定），否則不得就房屋部分之賣得價金分配受償。如甲、乙、丙均同意房屋部分賣得價金交予丙，復無其他第三人聲明參與分配，依當事人處分權主義之精神，亦得准許。

（二）

甲說：

否定說。以不動產為標的的物權契約，若想發生法律效力，非以書面訂立，並經登記不可，民法第 758、760 條定有明文，是依本題情形，當事人間僅有書面契約，但未經登記，不符物權法定主義，自非抵押權效力所及，不得併付拍賣。

乙說：

肯定說。本件當事人間就未保存登記建物部分僅有書面契約而未經登記，非不登記而係無法登記，似可將該未保存登記建物視為該土地之從物，依民法第 68 條第 2 項規定：「主物之處分及於從物。」，抵押權效力當然及於從物，得併付拍賣。

（三）

甲說：

肯定說─甲基於係地上建物事實處分權人有優先承買權。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分共有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第 34 條之 1 第 4 項之優先承購權，是甲、乙均不能依共有人地位主張優先承買權。惟按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第 104 條第 1 項前段定有明文，本件甲應具備準地上權人之地位，應得類推適用前開土地法第 104 條第 1 項前段之規定，應有優先承買權。

乙說：

否定說─甲、乙均無優先承買權。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分共有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第 34 條之 1 第 4 項之優先承購權，是甲、乙均不能主張共有人之優先承買權。且甲之情形未符土地法第 104 條第 1 項前段之規定，依優先承買權不能創設法理，甲亦不得以地上建物事實處分權人之地位主張有優先承買權。

審查意見：無。

研討結論：

（一）採丙說。

（二）採甲說。

（三）採乙說。

【參考資料】

一、土地及建物須同一人所有始得一併拍賣：

資料一

發文字號：臺灣高等法院暨所屬法院 71 年度法律座談會民事執行類第 22 號

發文日期：民國 71 年 00 月 00 日

座談機關：臺灣桃園地方法院

資料來源：臺灣高等法院歷年法律座談會彙編（上冊）第 397-398 頁

相關法條：民法第 877、881 條

法律問題：

抵押權人聲請拍賣抵押物土地及地上平房一棟，執行法院於查封時發覺原抵押之平房經債務人拆除與他人合建改建為六層樓房一棟（未辦保存登記），此際執行法院得否依債權人之聲請，就土地及改建之六層樓房併予查封拍賣？抑僅得就土地部分查封拍賣？

討論意見：

甲說：

依民法第 881 條規定抵押權因抵押物滅失而消滅，原抵押物平房既經拆除改建，該部分抵押權應已消滅，故僅得就土地部分拍賣，且樓房係與他人合建，未必均為債務人所有，不宜一併拍賣。

乙說：

依民法第 877 條規定，土地所有人於設定抵押權後在抵押之土地上營造建物者抵押權人於必要時得將建物與土地併付拍賣，本件樓房既在抵押權設定後所建，依土地應與房屋一併拍賣之原則，自應一併予以查封拍賣，以免以土地單獨拍定時使法律關係更趨複雜。

審查意見：擬採甲說。

研討結果：照審查意見通過。

參考法條：民法第 877、881 條（84.01.16）

資料二

發文字號：司法院（80）廳民二字第 0268 號

發文日期：民國 80 年 3 月 14 日

座談機關：臺灣高等法院

資料來源：民事法律問題研究彙編第 8 輯 1053-1058 頁

相關法條：民法第 877 條辦理強制執行事件應行注意事項第 1 條

法律問題：

甲以其所有之 A 建物設定抵押權予乙後，增建（或擴建）B 建物，倘 B 建物並未因添附而成為 A 建物之一部，亦不屬於 A 建物之從物，則將來乙取得拍賣 A 建物之裁定聲請執行法院併將 B 建物拍賣，執行法院應如何處理？

討論意見：

甲說：

依辦理強制執行事件應行注意事項第 41 項第（三）款及最高法院 53 年 8 月 18 日民刑庭總會決議（詳細內容均載於附錄）之意旨，執行法院於必要時得將 B 建物併付拍賣，僅乙就 B建物賣得之價金無優先受償權而已。

乙說：

抵押權效力及於抵押之從物，為民法第 862 條第 1 項所明定， B 建物既非 A 建物之從物，自為抵押權效力所不及。又建物設定抵押權後，在其上或其旁增（擴）建獨立之建物，民法亦未有類於同法第 877 條得併付拍賣之規定，故執行法院自不得將 B 建物併付拍賣，至最高法院 53 年 8 月 18 日民刑庭總會決議之案例，係土地及地上建物均設定抵押，而於設定後在抵押建物上為增建，則此增建部分對抵押土地而言，有類於民法第 877 條之情形，故得出得併付拍賣之結綸。而本件僅以建物設定抵押並不包括土地在內，與上開案例顯不相同，甲說引該決議作為論據，容有誤會，另辦理強制執行應行注意事項，並不得自創或變更法律之規定，從而注意事項第 41 項第（三）款關於得將非抵押物一部或從物之增（擴）建物併付拍賣之規定，因與民法第 862 條第 1 項及第 877 條之規定有違，應無適用之餘地。

審查意見：

（一）以乙說為當。

（二）法律問題末句「應如何處理」，似宜改為「可否准許」？

研討結果：

送請司法院核示（就 B 建物對抵押權有無影響？有待探討）。

司法院民事廳研究意見：

按民法第 877 條係為保護抵押權人，並防止抵押人妨害抵押權人行使權利而設之規定。蓋土地所有人於設定抵押權後，復在該土地上營造建築物者，於抵押權人行使抵押權時，若不許其於必要時將建築物一併處理，則買得土地者，或得為利用之價值因而減損，或牽涉之法律關係趨於複雜，拍賣之價格必因之低落，甚至乏人問津，影響抵押權人之利益。同理，建築物所有人於設定抵押權後，復在該建築物上增建或擴建建築物者，其結果，抵押權人亦必將遭遇同樣之命運。且該條之立法精神，既旨在保護抵押權人之利益，並防止抵押人在抵押物上營建新不動產，藉以妨害抵押權人之實行抵押權，則其原抵押物為土地抑建物，應無不同。

故辦理強制執行事件應行注意事項探求該條之立法真意，特於第 41 之（三）規定：「土地或建築物設定抵押權後，抵押人於土地上營造建築物或於原建築物再行擴建或增建者，除應認為抵押物之從物或因添附而為抵押物之一部者外，執行法院於必要時得就原設定抵押權部分及其營造、擴建或增建部分分別估定價格，並核定其拍賣最低價額後一併拍賣，但抵押權人就營造、擴建或增建部分，無優先受償權。」最高法院 53 年 8 月 18 日民、刑庭總會決議亦採相同見解。

該決議所舉事例，雖係就土地及地上平房設定抵押權後，復在平房增建二樓房屋。但其情形與單就房屋設定抵押權後，又於該房屋上增建或擴建房屋者，其為妨害抵押權人之權利行使則一，其效果亦屬無異。上開注意事項之規定，於民法第 877 條之立法精神並無違背，研究結果，以採甲說為當。

參考法條：民法第 877 條（85.09.25）辦理強制執行事件應行注意事項第 1、41-3 條（84.12.23）

資料三

民事類【最高法院民事裁判】

裁判字號：85 年度台抗字第 643 號

要　　旨：

抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益或設定地上權及其他權利，但如影響抵押物之交換價值者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權，如在抵押之土地上營造建築物，致影響於抵押權，抵押權人得將該建築物與土地併付拍賣；如與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，抵押權人則得聲請法院除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行拍賣。而土地與房屋雖為各別之不動產，惟房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，倘土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上建屋出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院將土地所有人與第三人訂立之房屋租賃關係除去後，將房屋與土地併付拍賣。

參考法條：民法第 866、877 條（85.09.25）

資料四

裁判字號：86 年度台抗字第 588 號

裁判日期：民國 86 年 12 月 4 日

資料來源：最高法院民事裁判書彙編第 30 期 473-478 頁

相關法條：民法第 866、877 條

案由摘要：拍賣抵押物強制執行（聲請除去租賃權）

要　　旨：

抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣。（編著：本則判例於民國 89 年 7 月 25 日經最高法院 89 年度第 7 次民事庭會議決議通過，並於民國 89 年 8 月 25 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以（89）台資字第 00473 號公告之。）

參考法條：民法第 866、877 條（85.09.25）

資料來源：最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 444、451 頁

資料五

民事類【最高法院民事裁判】

裁判字號：87 年度台抗字第 677 號

要　　旨：

民法第 877 條前段規定，可知將建築物併付拍賣者，必建築物與土地均屬於同一所有人，始有該法條規定之適用。若建築物之所有人非提供土地設定抵押之人，不得將建築物併同土地予以拍賣。

參考法條：民法第 877 條（84.01.16）

資料六

民事類【最高法院民事判例】

判例字號：89 年台抗字第 352 號

要　　旨：

民法第 877 條係為保護抵押權人之利益，及社會之經濟而設之規定，故於土地抵押後，在其上營造之建築物，雖非土地所有人所建，但於抵押權實行時，該建築物若與抵押之土地已歸一人所有，則為貫徹上開立法目的，宜解為有該條之適用，得於必要時，將土地抵押後，在其上營造之建築物，與該土地併付拍賣。（編著：本則判例於民國 92 年 7 月 1 日經高法院民國 92 年度第 11 次民事庭會議決議通過，並於民國 92 年 8 月 1 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以（92）台資字第 00408 號公告之。）

參考法條：民法第 877 條（89.04.26）

資料七

發文字號：民國 93 年 11 月 26 日臺灣高等法院暨所屬法院

發文日期：民國 93 年 11 月 26 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

資料來源：司法院

相關法條：民法第 877 條強制執行法第 75 條

法律問題：

甲為土地所有人，向乙借款後，以其土地設定抵押權與乙後，甲與丙合資共同開發土地，在甲之所有抵押土地上營造建築物，並約定建築物所有權甲得應有部分三分之二、丙得應有部分三分之一，嗣屆清償期，土地上營造之建築物已經完成，甲未清償向乙之借款，乙取得准予拍賣土地之拍賣抵押物裁定，即以上開裁定為執行名義聲請強制執行，並請求將土地及地上建築物甲應有部分三分之二併付拍賣，可否准許？

討論意見：

甲說：（肯定說）。

按依民法第 877 條前段僅規定，「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，…」，尚未及土地所有人必須為該抵押之土地上所營造之建築物之「全部」所有人，只要於查封抵押物時，土地所有人與地上建築營造之建物為所有人之一即可，縱然該建築物之所有權人僅為分別共有、公同共有均可。

乙說：（否定說）。

按民法第 877 條前段規定之立法意旨，無非在使土地與地上建物歸屬一人所有而得簡化法律關係合於歸一之使用、收益，乃對於標的物無執行名義時仍得於併付拍賣之例外規定，原則上應從嚴解釋。如題之情形，於社會經濟上固屬經常發生，且甲亦為土地上建築物營造人之一，日後亦有應有部分（如合夥興建尚為公同共有財產）所有權人之一，但畢竟甲並非地上建物全部所有權人，果得將甲在地上建築物應有部分予以併付拍賣，則於拍定後，就建物仍須通知共有人優先承購（土地法第 34 條之 1 第 4 項規定參照），不論建築物共有人表示優先承購與否，屆時土地、地上建築物仍非歸屬一人所有，不能符合上揭立法目的，是得予併付拍賣者，應限於土地及地上建築物完全同屬一人所有之情形，始符「必要時」之規定。題示情形，不應准許併付拍賣。

初步研討結果：採乙說。

審查意見：採乙說。

研討結果：

（一）討論意見甲說最後增列：「但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」

（二）經付表決結果：實到 66 人，採甲說 47 票，採乙說 9 票。

提案機關：臺灣桃園地方法院

（臺灣高等法院暨所屬法院 93 年法律座談會提案民執類第 20 號）

參考法條：強制執行法第 75 條（89.02.02）民法第 877 條（91.06.26）

二、土地與建物非同一人所有亦可一併拍賣：

參考資料

裁判字號：92 年度台抗字第 641 號

裁判日期：民國 92 年 11 月 20 日

資料來源：最高法院民事裁判書彙編第 47 期 332-336 頁

相關法條：民法第 877 條

案由摘要：拍賣抵押物聲明異議

要　　旨：

土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第 877 條定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。

參考法條：民法第 877 條（91.06.26）

資料來源：

法令月刊第 55 卷 11 期 98-100 頁

司法周刊第 1212 期 3 版

司法院公報第 46 卷 12 期 90-92 頁

三、判決變價分割，拍定後，共有人不得主張優先承買：

資料一

發文字號：司法院第 21 期司法業務研究會

發文日期：民國 82 年 2 月 20 日

座談機關：

資料來源：民事法律專題研究（10）第 288-290 頁

相關法條：土地法第 34-1 條

法律問題：

甲對乙、丙訴請法院判決分割共有之土地，經判決變價分割，甲乃聲請法院強制執行，經查封後拍賣，由第三人丁得標，此時甲以共有人之身分主張優先買受，應否准許？

研究意見：

甲說：

依土地法第 34 條之 1 第 4 項規定：「共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」以觀，必土地共有人出賣其自己之應有部分，他共有人始有優先承購之權利，本件甲係以變價分割之判決為執行名義聲請法院強制執行，而將全筆土地所有權拍賣與第三人丁，甲之應有部分亦在出賣之列，自不得依上開規定主張優先承購，況本件係經法院進行拍賣，甲係執行債權人依法僅能於無人應買時始能承受，如准予優先承購，若其餘共有人乙、丙亦一併主張優先承購，則其共有關係將永不能消滅，與判決變價分割以消滅共有關係之原意不符。

乙說：

本件雖拍賣土地全部，但其共有人甲而言，與乙、丙出賣其自己應有部分無殊，甲自得依土地法第 34 條之 1 第 4 項規定主張單獨優先承購，又修正土地法增列本條之意旨，無非為達消滅共有土地制度並加強土地利用之方便，甲主張優先承購與法律規定之意旨要無違誤，故應予准許。

研討結果：採甲說。

司法院民事廳研究結果：

因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分共有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第 34 條之 1 第 4 項之優先承購權。設若採肯定說，認共有人有優先承購權，則如多數共有人均主張優先承購權，即無法消滅共有關係，顯然與法院判決變價分配之意旨不符。又題示情形與部分共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項自行出賣共有土地之全部有異，亦無最高法院 78 年 5 月 23 日 78 年度第 12 次民事庭會議決議（一）之適用。

研究結論採否定說（即甲說），尚無不合。

參考法條：土地法第 34-1 條（78.12.29）

※變價分割共有物拍賣全部共有土地，由第三人得標，共有人無優先承購權!（司法院第 21 期司法業務研究會）

資料二

發文字號：司法院第 21 期司法業務研究會

發文日期：民國 82 年 2 月 20 日

座談機關：

資料來源：民事法律專題研究（10）第 272-274 頁

相關法條：土地法第 34-1 條

法律問題：

甲、乙、丙共有田地一筆，經訴請法院判決變價分割確定，執行法院為變價拍賣時，共有人丙主張優先承買權，應否准許。

研究意見：

甲說：

肯定說，本例雖因變價分割而拍賣，惟丙既為共有人之一，依土地法第 34 條之 1 即得以共有人身分主張優先承買權。

乙說：

否定說，法院為變價分割，所出賣部分為全部所有權，並非共有人之應有部分，此際全體共有人已立於出賣人地位，不得主張優先承買權。

研討結果：採乙說（否定說）

司法院民事廳研究結果：

因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與部分有人出賣其應有部分不同，共有人不得主張土地法第 34 條之 1 第 4 項之優先承購權。設若採肯定說，認共有人有優先承購權，則如多數共有人均主張優先承購權，即無法消滅共有關係，顯然與法院判決變價分配之意旨不符。又題示情形與部分共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項自行出賣共有土地之全部有異，亦無最高法院 78 年 5 月 23 日 78 年度第 12 次民事庭會議決議（一）之適用。

研究結論採否定說，尚無不合。

參考法條：土地法第 34-1 條（78.12.29）（司法院 94 年第 4 期民事業務研究會－強制執行專題第 16 則）

參考法條：強制執行法第 75 條（89.02.02）民法第 68、758、760、866、877 條（91.06.26）辦理強制執行事件應行注意事項第 1、40 條（93.12.15）土地法第 34-1、104 條（94.06.15）

資料來源：

民事法律專題研究（二十）第 52-64 頁

法院辦理民事執行實務參考手冊（附錄）第 117-131 頁

相關法條 11