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※徵收地上權之土地，無需先塗銷原設定抵押權後始得發放補償費

土地徵收條例 《第 36 條》

公布日期文號內政部100年11月4日台內地字第1000216245號函

要旨

徵收地上權之土地，無需先塗銷原設定抵押權後始得發放補償費

內容

案准法務部前揭函說明略以：「二、按民法第866條規定：『不動產所有人設定抵押權，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響（第1項）。

前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（第2項）。

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定（第3項）。』抵押權係就供擔保之不動產所賣得價金優先受償之權，係以不動產之交換價值，確保債權之清償為目的，並不以移轉占有為必要，故不動產之所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，仍得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，然不得因此妨及抵押權人實行其權利（本條立法理由參照），合先敘明。

三、次按土地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），對被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，惟就存在於該土地上之其他物權或債權性質之用益權，亦因其權利標的物被徵收，而同受剝奪，歸於消滅，國家對此等權利人自亦應給予合理之補償（司法院釋字第579號解釋謝在全大法官協同意見書參照）。

土地徵收條例（下稱本條例）第36條規定：『被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利因徵收而消滅。其款額計算，該管直轄市或縣（市）主管機關應通知當事人限期自行協議，再依其協議結果代為清償；協議不成者，其補償費依第26條規定辦理。』亦同此意旨。準此，本條例第36條規定予以補償者，乃係因國家徵收之財產權而一同歸於消滅之他項權利（本條立法說明參照，立法院第4屆第1會期第12次會議議案關係文書院總字第285號政府提案第6564號）。

四、本案○○縣政府為協助辦理臺鐵捷運化建設計畫，依土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權，固並非徵收土地所有權，參酌民法第866條，地上權及以地上權為標的設定之他項權利固因徵收而消滅，惟徵收地上權前以該土地為標的設定之抵押權並不受影響。

是以，本件土地抵押權既未因徵收土地上權而消滅，即非屬土地徵收條例第36條所定情形，自無須先行塗銷抵押權後再發放徵收補償費。

至於抵押權人之權益，是否會受影響，有無與抵押權人協議之必要，係屬另事，且須視個案情況而定，難以一概而論，爰請貴部及辦理徵收之機關斟酌。」本部同意上開法務部意見。

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