優先承買權有行使競合可能，應否分階段通知權利人？順序最先者拍定，應否通知後順序之人？#共有土地#共有房屋#公設地#透天厝#0912-913923高仕陳總－高仕不動產部落客

優先承買權有行使競合可能，應否分階段通知權利人？順序最先者拍定，應否通知後順序之人？

會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會民執類提案第 14 號

會議日期：民國 111 年 11 月 16 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

甲與乙合意成立租地建屋契約，由甲將所有之 A 土地出租予乙，乙則於該 A 地上興建 B 房屋一棟，並自行居住使用。嗣甲死亡後，該 A 地由甲之子丙、丁、戊 3 人共同繼承，並依應繼分各三分之一，辦妥繼承暨分割登記，維持分別共有應有部分各三分之一。

後丙之債權人持合法執行名義聲請強制執行丙所有之 A 地應有部分三分之一。經執行法院查封調查土地使用現況時，乙即在場陳明 B 房屋為其出資興建，並提出上開租地建屋契約為據。後經執行法院形式審認，即於拍賣公告中使用現況欄位載明：「坐落 A 土地上之房屋所有權人乙有土地法第 104 條所定之優先承買權，且其行使效力優先於共有人之優先承買權」等語。嗣丙之應有部分三分之一經拍賣而由己拍定。

問題（一）：執行法院應如何通知優先承買權之行使？亦即，應先通知乙行使優先承買權，待乙放棄行使後，再通知共有人丁、戊行使優先承買權？抑或，是否應同時通知乙、及共有人丁、戊行使優先承買權？

問題（二）：如丙之應有部分三分之一係由乙拍定，是否應再通知共有人丁、戊行使優先承買權？

討論意見：

問題（一）：

甲說：應先通知乙行使優先承買權，待乙放棄行使後，再通知共有人丁、戊行使優先承買權。

按土地法第 34 條之 1 第 4 項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第 104 條所定之優先購買權，具有相對的物權之效力。又土地法第 34 條之 1 之優先購買權與同法第 104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第 104 條規定，土地法第 34 條之 1 執行要點第 11 點第 6 款定有明文，且強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用。準此，題示情形，執行法院依形式外觀調查，既認乙具有土地法第 104 條所定之優先承買權人資格，僅須先行通知乙是否行使優先承買權，乙於期限內不表示意見，視為放棄優先承買權後，執行法院再行通知共有人是否行使優先承買權。

乙說：應同時通知乙、及共有人丁、戊行使優先承買權。

（一）按土地法第 34 條之 1 執行要點第 11 點第 6 款本文固規定：「本法條之優先購買權與土地法第 104 條、第 107 條或民法物權編施行法第 8 條之 5 第 3 項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第 104 條、第 107 條或民法物權編施行法第 8 條之 5 第 3 項規定。」然依文義解釋，上開規定僅係關於共有人之優先承買權與土地法第 104 條、第 107 條或民法物權編施行法第 8 條之 5 第 3 項規定之優先承買權發生競合時，就其優先承買權「效力」優先次序所為之規範，並未涉及應如何為優先承買通知之程序事項。是以，在法無明文之際，依題示情形，執行法院均須通知符合土地法第 104 條所定資格之乙，及共有人丁、戊是否行使優先承買權，若乙、丁、戊均表示行使優先承買權，則由乙優先適用。若僅乙，或僅共有人丁、戊於期限內表示行使優先承買權，即無上開要點之適用，則分別由乙，或共有人丁、戊優先承買。

（二）按最高法院 109 年度台上字第 203 號判決意旨認為：不動產由法院拍賣之情形下，共有人優先承買權之行使，應以其表明以同一條件行使優先承買權之意思表示到達執行法院時，始發生效力。

如原告之優先承買權未合法行使或視為放棄，其提起本件訴訟（按即優先承買權競合時，由否認優先順位在先承買權存在之後順位優先承買權人起訴確認先順位優先承買權不存在之訴），即無受確認判決之法律上利益。準此以言，執行法院應依卷內調查所得關於優先承買資料，形式上認定，慎重判斷優先承買權之有無，而後通知全部優先承買權人，俾利各優先承買權人決定是否以相同條件主張優先承買後，對主張不同法律規定之優先購買權的人獲有受確認判決之法律上利益。依題示情形，如採甲說，執行法院如僅通知乙行使優先承買權，乙亦向執行法院聲明行使優先承買權後，執行法院即不再通知共有人丁、戊行使優先承買權。則縱共有人丁、戊否認乙之優先承買權存在，也因未受執行法院通知是否行使優先承買權，而未能合法行使優先承買權之故，將導致其提起之確認乙之優先承買權不存在訴訟，因無受確認判決之法律上利益，有受敗訴判決之不利益結果。

問題（二）：

甲說：否定說。

（一）土地法第 34 條之 1 之優先購買權與同法第 104 條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第 104 條規定，土地法第 34 條之 1 執行要點第 11 點第 6 款定有明文，且強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用。準此，題示情形，執行法院依形式外觀調查，既認乙具有土地法第 104 條所定之優先承買權人資格，且已由乙應買拍定，自無須再行通知共有人是否行使優先承買權。

（二）按執行法院依外觀形式調查後，初步認定優先承買權之有無及效力優先順序，並將優先承買權之情形載明於拍賣公告，即已遵守強制執行之程序規定。又執行法院就實體上爭執並無審認之權，當事人主張之優先承買權是否存在，若無法從外觀形式加以認定，即應由當事人另提起訴訟，以資解決。依題示情形，本件拍賣公告已明確載明「坐落 A 土地上之房屋所權人乙有土地法第 104 條所定之優先承買權，且其行使效力優先於共有人之優先承買權」等語。現亦由乙應買拍定，執行法院即無再通知共有人丁、戊優先承買之必要。如共有人否認拍定人之優先承買權存在，應負起訴確認拍定人之優先承買權不存在之責。如獲勝訴確定判決後，再由執行法院通知其行使優先承買權。

乙說：肯定說。

（一）按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人而以拍賣機關代替債務人，立於出賣人之地位，故出賣人於出賣時應踐行之程序，由拍賣機關為之踐行。是不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買，辦理強制執行事件應行注意事項第 44 點第 1 款即定有明文。依題示情形，拍定人乙固為執行法院依形式審查認有土地法第 104 條所定優先承買權資格之人，且其應買時解釋上應認其兼有行使優先承買權之意思表示，但此仍無礙執行法院依上開規定通知共有人丁、戊行使優先承買權。如共有人丁、戊於期限內主張優先承買權，則優先承買權發生競合情形，乙之優先承買權效力優先於共有人丁、戊，仍由乙拍定購得。共有人丁、戊如對乙之優先承買權有爭執時，即應由共有人丁、戊對拍定人乙起訴確認之。

（二）按最高法院 72 年度台抗字第 94 號裁定，固認應買人於執行法院拍賣程序中買受債務人應有部分時，仍為執行標的土地共有人者，他共有人即不得主張優先承買權。執行法院應毋庸對他共有人為優先承買通知。然上開最高法院判例見解可否比附援引，適用於題示情形，容有疑義。又此際亦無如民法第 824 條第 7 項所定，變賣共有物時，買受人為共有人時，他共有人即無優先承買權之明文。則是否可認拍定人乙因具有物權效力之優先承買權，執行法院即可不再通知共有人丁、戊行使優先承買權，不無疑問。

（三）依最高法院 109 年度台上字第 203 號判決意旨，執行法院應依卷內調查所得關於優先承買資料，形式上認定，慎重判斷優先承買權之有無，而後通知全部優先承買權人，俾利各優先承買權人決定是否以相同條件向執行法院聲明主張優先承買權。而各不同優先次序之優先承買權人於合法行使優先承買權後，如順位劣後之優先承買權人否認效力在先之其他優先承購權人之優先承買權存在時，即獲有受確認判決之法律上利益，而可提起確認優先承買權不存在訴訟。依題示情形，如採甲說，因乙即為拍定人，且兼有行使優先承買權之意思表示，又其為具物權效力之優先承買權人，執行法院即不再通知共有人丁、戊行使優先承買權。則縱共有人丁、戊否認乙之優先承買權存在，也因未受執行法院通知是否行使優先承買權，而未能合法行使優先承買權之故，將導致其後提起確認乙之優先承買權不存在訴訟，會因無受確認判決之法律上利益，而有受敗訴判決之不利益結果。

初步研討結果：

問題（一）：採乙說。

問題（二）：採甲說。

審查意見：

問題（一）：採增列丙說，理由如下：

執行法院拍定債務人財產，如有複數優先承買權人而可能發生權利行使之競合，有關通知行使之順次，法無明文限制，執行法院得依職權斟酌具體個案情形，決定同時或順次為之。如認分次通知有延後優先承買權行使最後期限之虞，為避免程序延宕或因其他事由認以同時通知為適當，自得同時為之；如因順次在先優先承買權人已有行使權利之意向或因其他情事認以順次通知為適當，亦得順次為之。至優先承買權人經執行法院通知，而未於期限內合法行使優先承買權（例如表示優先承買而不依同一條件），或已放棄行使，仍再起訴請求確認他優先承買權不存在，固難認有確認利益。但尚未受執行法院通知之後順次優先承買權人，其行使權利之期限未能起算，即無因逾期未合法行使優先承買權不得再行使或放棄可言。執行法院如順次為通知，並不影響未受通知者提起確認他優先承買權不存在訴訟之確認利益，併此說明。

問題（二）：採甲說，補充理由如下：

依土地法第 34 條之 1 執行要點第 11 點第 6 款規定，乙依土地法第 104 條規定，對於 A 地有順次在前之優先承買權，A 地由其拍定後，房屋及土地所有權與使用權合一之立法目的已經達成，同法第 34 條之 1 第 4 項簡化共有關係及避免法律關係複雜化之立法目的，應予退讓，參考最高法院 72 年台抗字第 94 號判例意旨，後者已無適用餘地，丁、戊對於 A 地即無優先承買權，自毋庸通知丁、戊行使。

研討結果：問題（一）、（二）均照審查意見通過。

相關法條：

土地法第 34 條之 1、第 104 條，民法第 824 條，土地法第 34 條之 1 執行要點第 11 點，辦理強制執行事件應行注意事項第 44 點。

參考資料：

資料 1（問題（一）乙說）

最高法院 109 年度台上字第 203 號判決要旨：

按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第 34 條之 1 第 4 項定有明文。而徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第 104 條第 2 項規定，即他共有人於接到出賣通知後 10 日內不表示者，其優先購買權視為放棄；且優先購買權之性質屬形成權，他共有人以書面為優先購買權行使之表示者，以該表示之通知到達為處分之共有人時發生效力。又不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買，辦理強制執行事件應行注意事項第 44 點第 1 款定有明文。而強制執行法之拍賣為買賣之一種，即拍定人為買受人，以執行法院代替債務人立於出賣人之地位為出賣，關於買賣條件之通知或行使優先購買權之意思，亦可由執行法院代為或代受，並據為優先購買權是否合法行使或視為放棄之判斷。查兩造所主張不同法律規定之優先購買權，依 106 年 12 月 1 日修正前土地法第 34 條之 1 執行要點第 10 點第 7 款規定，以上訴人所主張者優先適用，如被上訴人之優先承購權未合法行使或視為放棄，其提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益。被上訴人於 106 年 6 月 27 日以其誤認上訴人之得標金額為 150 萬元，嗣收到上訴人答辯狀，始知為 151 萬 2,000 元，因而聲請更正起訴狀所載錯誤訴訟標的價額之意思表示，原審似據此認定被上訴人已合法行使其優先承購權，惟被上訴人所更正者係訴訟標的價額，亦非向執行法院為之，是否得以此項更正，即認被上訴人於該日合法行使優先承購權，尚非無疑。究竟被上訴人何時接到出賣條件之通知？何時表明以同一條件優先承購？其優先承購權有無視為放棄？即攸關上訴人所為被上訴人無受確認判決之法律上利益之抗辯是否可採，原審胥未詳查細究，遽為判決，自欠允洽。

資料 2

最高法院 72 年度台抗字第 94 號裁定要旨：

土地法第 34 條之 1 第 4 項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以限制共有人人數增加，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部份時，即無上開規定適用之餘地。

提案機關：臺灣臺中地方法院（臺灣高等法院暨所屬法院 111 年法律座談會民執類提案第 14 號）

資料來源：司法院

相關法條 7