高仕不動產部落客

★依民法第 242 條規定代位行使民法第 767 條第 1 項中段之物上請求權於訴訟繫屬後，向法院聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記

會議次別： 臺灣高等法院暨所屬法院 109 年法律座談會民事類提案 第 22 號

會議日期： 民國 109 年 11 月 25 日

座談機關： 臺灣高等法院暨所屬法院

法律問題：

甲為乙之債權人，乙未依約清償債務，並將其所有之 A 土地以贈與為登記原因移轉登記予丙，並辦畢所有權移轉登記。甲發現上情，依民法第 244 條第 1 項規定，訴請撤銷乙、丙間贈與之債權行為及移轉登記之物權行為，及依同法第 242 條規定，代位乙依民法第 767 條第 1 項中 段規定，請求丙塗銷 A 土地所有權移轉登記。甲於訴訟繫屬後，向法院聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，應否准許？

討論意見：

甲說：肯定說。

（一）按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第 242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。

倘債權人所代位者為提起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利， 至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的（ 最高法院 99 年度台抗字第 360 號裁定意旨參照）。

又債權人請求撤銷債務人與第三人間買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，如有理由，即可依民法第 244 條第 4 項規定代位債務人行使民法第 767 條第 1 項中段之物上請求權，毋須待債權人所提撤銷訴權判決勝訴確定後，債權人始得代位債務人行使民法第 767 條第 1 項中段之權利（臺灣高等法院 108 年度抗 字第 619 號裁定意旨參照）。

（二）題旨所示，甲主張依民法第 242 條規定代位乙行使民法第 767 條第 1 項中段之物上請求權，請求塗銷所有權移轉登記，其訴訟標的係乙對丙之物上請求權，核屬基於物權關係之請求，毋須待甲所提撤銷訴權判決勝訴確定後，甲即得代位乙行使該項物上請求權，且此權利之取得、設定、喪失或變更，依法應經登記。

是其聲請裁定許可就 A 地為訴訟繫屬之登記，合於民事訴訟法 第 254 條第 5 項之規定，應予准許。

乙說：否定說。

（一）民法第 244 條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第 244 條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。

撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院 56 年台上字第 19 號判例意旨參照）。

題 旨所示，甲依民法第 244 條第 1 項規定，訴請撤銷乙、丙間 所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，於本案撤銷訴訟判決確定前，債務人所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行 為，均屬有效，第三人已取得系爭房地之所有權，須至本案撤銷 訴訟判決債權人勝訴確定時，始溯及發生撤銷前揭債權及物權行為之效力，而使第三人溯及喪失系爭房地之所有權。

又債權人依 民法第 244 條第 1 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，固為同條第 4 項所明定。

然此項規定 係為便利債權人使其得於聲請撤銷時並為此回復原狀之聲請，而無須先待聲請撤銷確定後，再另依同法第 242 條代位權之規定代位行使，並非謂撤銷訴訟確定前，已登記與第三人之所有權， 可當然回復為債務人所有，是此項規定之法律關係自非係物權之 法律關係。

本案撤銷訴訟確定前，債務人所為贈與之債權行為， 及所有權移轉之物權行為，均屬有效，第三人已取得系爭房地之所有權，業如前述。

是以，在本案撤銷訴訟確定前，債務人顯非系爭房地之所有權人，債權人自無從代位債務人行使民法第 767 條之權利，且同法第 244 條第 4 項之規定，亦非屬物權之法律關係（臺灣高等法院 107 年度抗字第 1381 號裁定意旨參照 ）。

（二）本件甲主張依民法第 244 條第 1 項規定，訴請撤銷乙、丙間所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，於本案撤銷訴訟判決確定前，乙所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為， 均屬有效，丙已取得系爭房地之所有權，須至本案撤銷訴訟判決甲勝訴確定時，始溯及發生撤銷前揭債權及物權行為之效力，使丙溯及喪失系爭房地之所有權。

則於甲就撤銷訴訟受勝訴判決確定前，已登記與丙之 A 地所有權，非當然回復為乙所有，甲自無從依同法第 242 條代位權之規定，代位乙行使同法第 767 條第 1 項中段規定之除去妨害請求權。

是甲於訴訟繫屬後，聲請法院裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，核與民事訴訟法第 254 條第 5 項規定不符，不應准許。

初步研討結果：

採甲說。

審查意見：

（一）甲說理由（一）倒數第 6 行末「……依民法第 244 條第 4 項 規定」加上「，請求受益人回復原狀，或依第 242 條規定，」等字。

（二）採修正後之甲說。

研討結果：

採審查意見即修正後之甲說。

相關法條：民事訴訟法第 254 條第 5 項。

參考資料：

資料 1（甲說）

最高法院 99 年度台抗字第 360 號裁定要旨：

按債務人怠於行使非專屬其本身之權利，致危害債權人之債權保全時，民法第 242 條規定債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟。倘債權人所代位者為提 起訴訟之行為，該訴訟之訴訟標的，仍為債務人對該請求對象即被告之實體法上權利 ，至上開代位規定，僅為債權人就原屬債務人之權利，取得訴訟上當事人適格之明文 ，即屬法定訴訟擔當之規定，尚非訴訟標的。

資料 2（甲說）

臺灣高等法院 108 年度家抗字第 30 號裁定要旨：

抗告人係主張代位林○豪行使民法第 767 條物上請求權，請求許○睿返還系爭房地 予林○豪，有民事準備一狀可稽（見本院卷第 13 頁），而代位權係訴訟當事人適格之要件，本件訴訟標的乃為林○豪對許○睿之物上請求權，其訴訟標的既屬物權關係 ，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記，即與首揭規定相符。

資料 3（甲說）

臺灣高等法院臺中分院 107 年度抗字第 245 號裁定要旨：

按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登 記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定為訴訟繫屬事實之登記 ，民事訴訟法第 254 條第 5 項定有明文。

本件抗告人主張代位公業張○穆行使物 上請求權，請求張○田、游○一塗銷附表一所示不動產之移轉登記，業經調取原審 321 號卷核閱屬實（見該事件卷第 4 頁），而代位權為訴訟當事人適格之要件，則 321 號事件之訴訟標的，即為公業張○穆之物上請求權，確係基於物權關係；且訴訟標的物附表一所示土地，其取得、設定、喪失或變更，依法應經登記（民法第 759 條第 1 項），亦可認定。

資料 4（乙說）

最高法院 56 年度台上字第 19 號判決要旨：

民法第 244 條所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅 依一方之意思表示為之為已足，而民法第 244 條所規定之撤銷權，則必須聲請法院 撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。

撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法 上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已 登記與第三人之權利當然應予塗銷。

資料 5（乙說）

臺灣高等法院 107 年度抗字第 1381 號裁定要旨：

抗告人依民法第 244 條第 1 項規定，訴請撤銷相對人間所為贈與之債權行為，及所有權移轉之物權行為，於本案撤銷訴訟判決確定前，陳○春所為贈與之債權行為及 所有權移轉之物權行為，均屬有效，陳○鳳已取得系爭房地之所有權，須至本案撤銷訴訟判決抗告人勝訴確定時，始溯及發生撤銷前揭債權及物權行為之效力，而使陳○ 鳳溯及喪失系爭房地之所有權。

資料 6（乙說）

臺灣高等法院 107 年度訴聲字第 1 號裁定要旨：

聲請人依民法第 244 條第 1 項規定，起訴請求撤銷劉○輝與林○文、劉○成間所 為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，在本案撤銷訴訟判決確定前，劉○輝所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均屬有效，林○文、劉○成已分別取得 如附表編號 1、2 與編號 3 所示土地之所有權，須至本案撤銷訴訟判決勝訴確定時 ，始溯及發生撤銷前揭債權及物權行為之效力，而使林○文、劉○成溯及喪失如附表 所示土地之所有權等情，堪可認定。

資料 7（乙說）

臺灣高等法院 108 年度抗字第 76 號裁定要旨：

本件抗告人主張相對人吳○瑋、林○霞所為之上開信託行為、最高限額抵押權設定行為等，有害於其債權，故依民法第 242 條、第 767 條中段規定，訴請撤銷相對人間所為信託行為之債權行為，及所有權移轉登記、設定最高限額抵押權之物權行為云 云。

惟查，於本案訴訟判決確定前，相對人吳○瑋所為之債權行為、所有權移轉及設 定最高限額抵押權之物權行為，均屬有效。

是抗告人請求相對人林○霞塗銷信託登記及最高限額抵押權登記，其訴訟標的顯非基於物權之法律關係。

提案機關：臺灣士林地方法院 （臺灣高等法院暨所屬法院 109 年法律座談會民事類提案 第 22 號）

資料來源： 司法院

民法第 767 條

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民事訴訟法第 254 條

訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。

#共有不動產-高仕不動產

#持分房屋#持分土地#公同共有不動產#透天厝#公設地#0912-913923高仕陳總