土地登記規則108條解釋函令@(房地產諮詢0912-913923)@持分買賣－高仕不動產部落客

土地登記規則

《第108條》

【公布日期文號】內政部57年2月27日台內地字第265231號函

【要　　旨】地上權設定登記不以登記時有地上物或租賃關係為要件

【內　　容】查台灣省政府來函所稱辦理地上權登記不以登記時有地上物存在，或對該土地有租賃關係為要件之意見，經核與民法物權關於地上權之規定，尚無不合。惟設定地上權首應符合民法第832條或土地法第102條之規定。

【公布日期文號】內政部67年3月24日台內地字第777236號函

【要　　旨】法院拍賣建築物及其基地，拍定人各異時，房屋所有權人享有法定地上權

【內　　容】按土地及其地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。為民法第876條所明定。本案抵押權人拍買承受該建築物，並經訴訟判決確定對該建築物基地為設定地上權登記，縱嗣後該基地另拍賣移轉予第三人，參照最高法院61年度台上字第1590號民事判決理由中為「…至系爭農地縱令在繫屬後由執行法院實施拍賣，業經第三人拍定，但依法對該第三人仍有效力…」意旨，房屋所有權人申辦地上權設定登記時，該管地政機關應予受理。

【公布日期文號】內政部68年3月16日台內地字第10326號函

【要　　旨】已設定抵押權之土地，得設定地上權

【內　　容】查土地所有權人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。為民法第866條所明定。揆其立法意旨，在於抵押權不以移轉占有為要件，為促進土地有效利用，故許於同一土地上設定抵押權後設定地上權。倘抵押權人認為抵押人此項行為足致抵押物價值減少時，亦可循民法第871條及872條規定謀求救濟。

【公布日期文號】內政部70年6月4日台內地字第11801號函

【要　　旨】地上權設定對象不以地面為限

【內　　容】一、案經本部函准法務部70年3月5日法律字第3216號函以：「按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟房屋性質上不能與其基地使用權分離而存在，故買賣之房屋與其基地之關係，應視其是否連同基地一併受讓而定。本案來函所示，得否就土地持分設定地上權乙節，語意含混，廖修○君如係房屋層數連同基地之應有部分一併受讓，依民法第773條及第818條之規定，房屋部分層數之買受人係本於其基地共有權，按其應有部分，就共有基地之全部有使用權，不發生就基地之全部或一部設定地上權之問題。廖君如僅受讓該3、4兩層房屋之所有權並未受讓該房屋基地二分之一所有權，亦不生就土地應有部分設定地上權之問題。續查本案基地所有權屬於1、2層房屋所有人，應無共有地上權之情事發生，宜認其得在他人建築物上（屋頂）有建築物為目的而設定一種類似地上權之權利。」
二、按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，其設定對象不以地面為限（參閱鄭玉波著民法物權第159頁）。亦即土地之上仍得設定地上權（史尚寬著物權法論第172頁所謂立體的疊設之地上權）；本案基地所有權屬於1、2層建築物所有權人，則3、4層建物所有權人廖修○君仍得於1、2層建物上空申請設定地上權；惟其地上權位置，應為該第3、4層建物於基地上之投影範圍，而權利範圍則為該第2層建物上方，第3、4層建物所佔之空間。

【公布日期文號】內政部76年9月19日台內地字第536533號函

【要　　旨】地上權設定對象不以地面為限

【內　　容】按地上權係以在他人土地上有建物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權。其設定對象，不以地面為限，亦即土地之上空仍得設定地上權。本案基地所有權屬於1、2層建物所有人，則3、4層建物所有人廖○○君仍得於1、2層建物上空申請設定地上權。惟其地上權位置應為該第3、4層建物於基地上之投影範圍；而權利範圍則為該第二層建物上方第3、4層建物所佔之空間。為本部70年6月4日台內地字第11801號函所明釋。上開規定係以建築物業已完成始有其適用。如以建築物之某層為標的，於其上面特定空間設定地上權後，再行建築使用者，為因應社會經濟發展需要，登記機關仍應受理。至地上權之位置以該某層於基地上之垂直投影為範圍，而權利範圍（即建築物將來所佔空間）可由雙方當事人以契約訂定，惟應受有關建築法令規定之限制，本部上開函應予補充。

【公布日期文號】內政部71年1月15日台內地字第59474號函

【要　　旨】網球場非屬建物或工作物或竹木，與地上權之要件不合

【內　　容】按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用土地之權利，民法第832條定有明文，和平占有取得地上權登記，其審查要點，前經本部69年9月6日台內地字第41992號函規定有案，本案板橋市公所以市立網球場、管理室及看台和平占有板橋市府中段1884號土地時效取得地上權登記，其建物部分如為合法建物所使用之基地，得依前函審查要點規定辦理，至網球場部分非屬建物或工作物或竹木與地上權要件不符，應不予受理。

【公布日期文號】內政部72年2月7日台內地字第138351號函

【要　　旨】建物移轉，地上權未隨同移轉登記者，現建物所有權人僅有移轉登記請求權，尚不生享有地上權之效力

【內　　容】一、按地上權人將其在他人土地上所有之建築物出賣者，通常應推定其將地上權一併出賣，司法行政部41年2月28日台電參字第1345號代電固有明釋，惟不動產物權，依我國民法第758條係採登記生效主義，如建物移轉而地上權未隨同移轉登記者，僅有移轉登記請求權而已，尚不生享有地上權之效力。
二、本件地上權人於設定地上權後，將其所有之建物分別多次移轉登記，其地上權卻未隨同辦理移轉登記，依前開說明一，本件建物所有權人2人，即尚未取得地上權，縱建物所有權人2人嗣後又取得該建物座落土地之所有權，亦與民法第762條「同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」之規定無涉。

【公布日期文號】內政部73年11月7日台內地字第271260號函

【要　　旨】地上權人僅移轉基地地上權，未將其設定地上權之目的物隨同移轉予受讓人者，應不准許

【內　　容】一、按建物性質上不能與其基地使用權分離而存在，故地上權之移轉，原則上應與建物同時移轉（參見史尚寬先生著地上權之研究一文）。如地上權與建物所有權分離而為讓與者，不僅新地上權人實際難以使用基地，有違原地上權設定之目的；且導致建物所有權人與基地所有權人喪失原地上權關係，嗣後建物出售時，基地所有權人將無從依土地法第104條第1項中段規定主張優先購買權，從而僅移轉基地地上權而未隨同移轉建物所有權之登記，應不予受理。
二、前開見解經函准法務部73年10月30日法73律12850號函同意。

【公布日期文號】內政部80年9月6日台內地字第8003162號函

【要　　旨】土地之使用狀態並不影響其地上權之設定登記

【內　　容】案經函准法務部80年8月26日法律12992號函以：「按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照）。當事人如有合意並訂立書面契約設定地上權，即屬合法，受理登記（地政）機關對之尚無實質之審查權。是以不論該土地目前使用情形之事實狀態如何，似不應影響其地上權之登記。至嗣後如衍生私權之爭權，可循司法途徑解決。」本部同意上開法務部見解。

【公布日期文號】內政部80年9月13日台內地字第8071837號函

【要　　旨】地上權之讓與，僅得於地上權存續期間內為之

【內　　容】案經函准法務部80年9月6日法律13547號函以：「依民法第838條規定，地上權人得將其地上權讓與受讓人者，僅於該地上權存續期間內，始有其適用。」本部同意上開法務部意見。

【公布日期文號】內政部82年1月21日台內地字第8278228號函

【要　　旨】停車場法第16條第3項規定之執行事宜

【內　　容】案經本部邀集交通部、法務部及省市政府（交通及地政主管機關）會商，獲致下列結論：「依停車場法第16條第3項規定：「依第1項第2款（主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所將土地出租民間興建經營）及第3款（主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所與民間合資興建經營）投資興建之停車場建築物及設施，於使用年限屆滿後，應無償歸屬於該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所所有，並由主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所單獨囑託登記機關辦理所有權移轉登記為國有、省（市）有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有，投資人不得異議。投資人在約定使用期間屆滿前，就其所有權或地上權為移轉或設定負擔時，應經該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所同意。」該等停車場建築物及設施於申請建物所有權第一次登記時，該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所應責由登記申請人於登記申請書備註欄註明「係依停車場法第16條第1項第二(三)款規定投資興建之停車場建築物及設施」，由受理登記機關據以配合於建物登記簿標示部備考欄（已實施地籍資料電子處理作業者為其他登記事項欄）註記「係依停車場法第16條第1項第二(三)款規定投資興建之停車場建築物及設施」，以為嗣後審查之依據，並於使用年限屆滿後，由主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所囑託登記機關辦理所有權移轉登記為國有、省（市）有、縣（市）或鄉（鎮、市）有。至地上權之設定，應先由該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所與投資人約定，非經該主管機關或鄉、鎮、縣轄市公所同意，地上權不得讓與或設定負擔，並明定於「地上權設定契約書」之「地上權讓與之約定」欄，於辦理地上權設定登記時，由受理登記機關據以登記於土地登記簿他項權利部「其他登記事項」欄，以為嗣後審查之依據。至其填載內容為「非經主管機關（或鄉、鎮、縣轄市公所）同意，不得讓與或設定負擔。」

【公布日期文號】內政部85年6月8日台內地字第8505845號函

【要　　旨】高鐵建設以隧道或高架橋方式通過農地，得設定空間範圍地上權，且無需辦理使用分區編定變更

【內　　容】一、查高速鐵路全線通過都市計畫保護區或農業區部分之用地，均已循都市計畫變更程序，變更為鐵路用地。將來高速鐵路建設如以隧道或高架橋方式通過該等土地地下空間或上空，並以設定地上權方式取得路權，而有恢復為保護區或農業區之必要時，自可依法辦理都市計畫變更。至高速鐵路通過非都市計畫地區農地地下空間或上空，按現行非都市土地使用編定，係以地面之使用為管制標的，如未改變現有之地面使用狀況，且不影響農作使用之範圍，自無辦理變更編定之需要。按獎勵民間參與交通建設條例第19條第1項前段規定：「民間機構興建本條例所獎勵之交通建設，需穿越公、私有土地之上空或地下，應與該土地管理機關或所有權人就其需用之空間範圍協議取得地上權。」又「地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」為民法第832條所規定，關於高速鐵路建設以隧道或高架橋方式通過他人農地地下空間或上空，可認為係以有建築物以外之其他工作物為目的而使用其土地，得設定空間地上權。
二、以上意見經函准法務部85年5月17日法律決11886號函同意。另本部71年9月16日台內地字第112371號函釋係針對在農地上設定一般地上權所為之解釋，與此並無抵觸，併為敘明。

【公布日期文號】內政部85年7月9日台內地字第8580121號函

【要　　旨】共有人就其應有部分設定地上權之有關事宜

【內　　容】一、案經本部邀集財政部、法務部（請假）及省市地政處會商獲致結論以：「共有土地之共有人就其應有部分設定地上權，應依左列規定辦理：
（一）應不妨害他共有人之權益，即於申請登記時應檢附他共有人之同意書。
（二）共有人申請就其應有部分設定地上權得免申請勘測位置圖，至地上權人與他共有人對共有土地之使用依當事人之協議或分管契約定之。
（三）如係就區分所有建物基地之應有部分設定地上權者，經申請人簽註後，登記機關並能自建物登記簿得知，免經基地他共有人之同意。但應於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄加註該區分所有建物建號。
（四）就共有土地應有部分設定之地上權，如有移轉，除法律另有規定外，得免經他共有人之同意，如申請人與他共有人已依民法第838條但書規定，將上述限制移轉之約定，於地上權設定契約書內載明，登記機關應將該約定事項登載於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄。」
二、「土地法第34條之1執行要點」第5點規定因與同要點第2點但書規定意旨不符，爰予刪除。

【公布日期文號】內政部89年1月19日台內中地字第8826661號函

【要　　旨】永佃權不得主張因時效而取得

【內　　容】案經函准法務部88年12月23日法律字第046845號函略以：「…謂永佃權、租賃權均以支付租金為成立之要件，故不可能因時效而取得。且若原有租約存在，不因承租人單方表示此後以永佃權人資格而使用土地之意思而當然終止，則該承租人何能以承租人及永佃權人雙重資格而使用同一土地（姚瑞光著『民法物權論』，64年4月4版，第168頁參照）。若承租人向出租人以意思表示欲以永佃權人資格使用土地，經出租人同意後，因可聲請為永佃權人，此乃因當事人之同意而設定，非基於時效而取得。故通說認以支付對價始能成立之權利，不能因時效而取得（謝在全著『民法物權論』（上）冊，78年12月初版，第187頁參照）。另行政法院77年度判字第482號裁判要旨略以：『永佃權之成立應以支付佃租為要件，如占有人未支付佃租，則與永佃權成立要件不符，自不得主張因時效取得永佃權。』及　貴部於76年5月28日台內地字第504001號函亦採相同見解。準此，本件似採否定說為宜。」，本部同意法務部前開函意見。
(按:原民法物權編第四章永佃權已刪除)

【公布日期文號】內政部89年6月30日台內中地字第8910309號函

【要　　旨】都市計畫保護區「雜」地目土地，領有使用執照得申辦地上權設定登記

【內　　容】按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」及「保護區內土地，以供保養天然資源為主，經本府審查核准為左列之使用…三、臨時性遊憩及露營所需之設施或中央主管機關核可有案之高爾夫球場及其必要之附屬設施。」為民法第832條及都市計畫法臺灣省施行細則第25條第1項第3款所明定。本案土地如領有合法使用執照，得受理申辦地上權設定登記。
（按：原都市計畫法臺灣省施行細則第25條修正後為第27條、原民法第832條之地上權定義已修正）

【公布日期文號】內政部92年3月31日內授中辦地字第0920003685號函

【要　　旨】申辦耕地地上權設定登記，登記機關應不予受理

【內　　容】案經函准法務部91年8月22日法律字第0910028862號函、同年12月5日法律決字第0910046845號函及92年3月6日法律決字第0920008754號函略以：司法院釋字第408號解釋文意旨，認為占有土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地（一般農業區農牧用地即屬之）者，性質上不適於設定地上權等語，故本件仍以不宜設定地上權為宜。又無論基於設定或基於時效取得而申請地上權登記，皆須以該土地適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限；倘土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，性質上並不適於設定地上權，亦不得申請時效取得地上權登記。另司法院秘書長及行政院農業委員會亦有相似見解。基於上述意見，本案一般農業區農牧用地既屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，性質上已不適於設定地上權，其申辦地上權設定登記，登記機關應不予受理。
（按：原民法第832條之地上權定義已修正）

【公布日期文號】內政部95年3月28日內授中辦地字第0950724996號函

【要　　旨】已辦理預告登記之建物經法院拍賣後，囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，有關預告登記暨地上權存續期間屆滿建物歸屬約定之處理方式

【內　　容】一、案經函准法務部94年11月29日法律決字第0940040644號函（如附件），本部同意上開法務部意見。按預告登記，既不具有物權效力，即無物權之追及效力，則預告登記只為公示預告登記請求權人與登記名義人間債之關係，其拘束效力，不及於繼受取得其物之人。故拍定人依強制執行法規定取得不動產，不待登記即已取得不動產物權，其原存在之預告登記之內容，對拍定人已無任何拘束力，拍定人並不繼受該預告登記之限制。是已依土地法第79條之1第1項第3款規定辦理預告登記之建物經法院拍賣後，囑託登記機關辦理塗銷查封登記時，登記機關應同時塗銷預告登記，並於登記完畢後通知原囑託機關及原申請人（限制登記作業補充規定第21點參照）。
二、另查「地上權人，得將其權利讓與他人。但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。」、「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人，應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。」及「土地登記案件以契約書為登記原因證明文件者，應以公定契約書為之。」為民法第838條、第840條第1項及申請土地登記應附文件法令補充規定第1點定有明文。準此，土地所有權人與原地上權人間就地上權之存續期間，及地上權因存續期間屆滿而消滅時，處理該土地上建物之約定事項（存續期間屆滿建物歸屬之約定），如逐案於公定地上權設定契約書約定，地政機關自應以一般註記事項代碼「00」，將該約定事項登記於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄，登記完畢後即具物權效力，倘該地上權及其上之建築物併遭強制執行拍賣時，拍定人自應受該約定事項之拘束。

附：法務部94年11月29日法律決字第0940040644號函
一、有關函詢之預告登記事項得否逕行轉載乙案，依土地法第79條之1第1項之規定觀之，預告登記所欲保全之請求權種類及內容繁多，似不宜一蓋而論，惟依物權法定主義（民法第757條參照），預告登記之內容應不具物權效力。
二、次按我國民法上之土地與建築物係個別獨立之不動產，但因使用建築物必須使用該建築物之基地，亦即建築物在性質上不能與土地使用權分離而存在，於土地與建築物不屬同一人所有時，當事人間通常即透過契約約定，使建築物取得對土地之利用權，以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地之地上權（民法第832條參照）即為利用權之一種。又地上權係屬物權之一種，該不動產物權依民法第758條規定，登記後即生物權效力。本件土地所有權人與原地上權人間就地上權之存續期間，及地上權因存續期間屆滿而消滅時，該土地上建築物處理之約定，如經登記，依上開說明，即生物權效力，於該地上權及其上之建築物併遭強制執行拍賣時，拍定人仍應受該其拘束。
（按：原民法第838條之地上權處分定義已修正）

【公布日期文號】內政部65年2月6日台內地字第669776號函

【要　　旨】已喪失所有權之出典人無設定抵押權之權利

【內　　容】本案典權登記未塗銷前，土地所有權人申請設定抵押權登記一節，依照司法行政部63年11月16日台函民字第09768號函及台北地方法院63年度民執公字第4290號民事裁定理由所載「出典人對該出典之房地，既已喪失所有權，自無再行申請設定抵押權之權利。」地政機關應駁回其抵押權設定登記之申請。至不合法之典權存續期間延長之登記，則由典權人申請所有權取得登記前，申請塗銷之。

【公布日期文號】內政部99年7月21日內授中辦地字第0990724973號令

【要　　旨】共有人就其應有部分設定典權之有關事宜

【內　　容】一、在不妨害他共有人之權益下，土地共有人得以其應有部分設定典權，並應依下列規定辦理：
(一)申請登記時，應檢附他共有人之同意書。
(二)共有人申請以其應有部分設定典權，得免勘測位置圖。至典權人與他共有人對共有土地之使用，依當事人之協議或分管契約定之。
(三)區分所有建物之專有部分與其基地應有部分分屬不同人所有者，就該基地應有部分設定典權時，經申請人簽註後，登記機關並能自建物登記簿得知，免經基地他共有人之同意。但應於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄加註該專有部分建號。
(四)共有土地之應有部分設定典權後，如有移轉，得免經他共有人之同意。
二、基於農業發展條例第18條第4項規定之立法目的，旨在避免與經營農業不可分離之農舍與農地分屬不同人所有，而引發利用及產權紛爭問題，故為免農地或農舍分離或單獨設定典權後，可能產生典權人依民法規定取得農地或農舍所有權，致農地或農舍所有權分屬不同人所有之情形，農舍與農地應併同設定典權。又出典人逾期或30年未回贖，典權人即取得典物所有權，為避免典權人可能因而一人有二戶以上農舍之虞，有違農業發展條例第18條第1項及農業用地興建農舍辦法第3條第1項規定農舍應由無自用農舍之農民興建或取得之意旨，故申請農舍與農地併同設定典權登記時，典權人資格應符合無自用農舍之條件。
（按：原農業用地興建農舍辦法第3條修正後為第2條）