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☆共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第 34 條之 1 規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人

會議次別： 最高行政法院 99 年度 10 月份第 1 次庭長法官聯席會議

決議日期： 民國 99 年 10 月 12 日

決議：

共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第 34 條之 1 規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。

理由：

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法 第 758 條第 1 項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。至於其訴願不變期間之起算，則應依訴願法第 14 條之規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。

又按土地法第 34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定：「（第 1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權 、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第 2 項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第 3 項） 第 1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。惟因土地登記規則第 95 條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第 34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應於各該書面通知達 到之次日起 30 日內為之。至登記機關如未將登記之結果通知他共 有人，可能發生他共有人無由知悉登記處分之作成，致無從提起訴願主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害，其訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第 14 條第 2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾 3 年者，不得提起」之限制。 惟為保護善意第三人，土地法第 43 條及民法第 759 條之 1 設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不 因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，是原權利人如未遲誤法定救濟期間，縱提起撤銷訴訟，已無可回復之利益，亦即系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能，此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故應許其依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段所稱之「已執行而無回復原狀可能之行政處分」， 提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利。

法律問題：

共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第 34 條之 1 規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回 復原狀之可能者，可否依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段，以地政事務 所為被告提起確認行政處分違法之訴訟？

甲說：否定說

地政事務所因權利人及義務人申請，依土地法及土地登記規則所為 土地所有權或他項權利變更登記之行政處分，其性質為形成處分， 一經登記完成，土地所有權或他項權利即生變動之效力，無須另為執行之行為；又行政處分具存續力，行政處分生效後，如未經撤銷 、廢止或其他事由而失其效力，其效力即繼續存在。地政事務所依部分共有人申請所為所有權移轉登記，為形成處分，一經登記完成 ，即發生所有權移轉之效力，並無執行之問題，該處分未經地政事務所或其上級機關依法撤銷、廢止而消滅或塗銷登記前，為有效存在之行政處分，至買受人再將取得之土地出賣予第三人，並已申請地政事務所辦妥所有權移轉登記，核屬該土地所有權再次變更之新的移轉登記，並非塗銷或撤銷第一次之所有權移轉登記，第一次之移轉登記處分亦不因再移轉登記予第三人而消滅，地政事務所所為之移轉登記處分既仍有效存在，其訴請確認前開處分違法，即難謂合法。

乙說：肯定說

對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違 法之行政處分，而不得提起確認訴訟，此雖為確認訴訟之補充性。 惟如因法律上之原因，致當事人雖於行政救濟期間內，亦不得提起 撤銷訴訟，此時當事人如不能提起確認訴訟確認該行政處分違法， 其權利即不能獲得保護。且因其他事由而消滅之行政處分，既得提起確認行政處分違法之訴訟，則相對於效力仍然存在，並持續侵犯人民權利之違法行政處分，而有受確認判決之法律上利益者，其情節顯較已消滅之行政處分侵害人民權益之情形為重，如不讓受害人 提起確認行政處分違法之訴，即屬失衡。

故依舉重以明輕之法理， 對於效力仍然存在之行政處分，如當事人因非可歸責於己之事由， 而已不得對該違法行政處分提起撤銷訴訟時，應認此種情形亦在行政訴訟法第 6 條第 1 項後段許其提起確認行政處分違法訴訟之列，以資救濟，始符該條立法旨趣。

修正乙說：

共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第 34 條之 1 規定移轉予他人，嗣再合法移轉予第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤任何法定救濟期間， 惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依（類推適用）行政訴訟法第 6 條第 1 項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。

理由：

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法 第 758 條第 1 項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登 記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效 果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。又土地法為保護第三人起見，於第 43 條規定登記有絕對效力，是上開形成處分於登記完成時即生效力，如未經撤銷、廢止或其他事由而失其效力者，其效力即繼續存在，至於其 訴願不變期間之起算，則應依訴願法第 14 條之規定，自訴願人受 書面通知或知悉時起算。

又按土地法第 34 條之 1 之規定：「（第 1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有 部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第 2 項）共有人依 前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人 ；其不能以書面通知者，應公告之。（第 3 項）第 1 項共有人 ，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。

共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開之程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。惟因土地登記規則第 95 條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內， 應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第 34 條 之 1 第 1 項至第 3 項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章， 現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。

因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應以各該書面通知達到之次日起 30 日內為之。至登記機關如未將登記之結果通知他共有人， 可能發生他共有人無從知悉登記處分之作成，自無從主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害提起訴願，其訴願期間即屬無從起算之情形，惟均仍應受訴願法第 14 條第 2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾 3 年者，不得提起」之限制，即自登記完畢後 3 年即不得提起訴願。

職是，依法得提起撤銷訴訟者，如因遲誤法定期間以致喪失救濟機會時，自不得另行提起確認行政處分違法訴訟。

惟土地法為保護第三人，於第 43 條規定土地登記有絕對效力，是在第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手取得物權之登記有民法上無效或得撤銷之事由而被追奪，同理，亦不因其前手取得物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，是原權利人如在提起訴願及撤銷訴訟之法定期間內，但因提起撤銷訴訟已無可回復之利益，亦即系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能，此種 情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同（近似） ，故應許其依（類推適用）行政訴訟法第 6 條第 1 項後段所稱 之「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟」，提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利。

至原權利人如已依法提起訴願，但於訴願程序進行中，發生進行撤銷訴願已無可回復之利益者，亦應許其於訴願決定後之法定期間內，依（類推適用）行政訴訟法第 6 條第 1 項後段規定提起確認該登記處分為違法之訴訟；原權利人如已依法進行撤銷訴訟者，應許其將撤銷訴訟轉換為確認該登記處分為違法之訴訟，自不待言，均併予指明。

決 議：如決議文。

共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第 34 條之 1 規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。

主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。

理由：

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，依民法第 758 條第 1 項之規定係採登記生效主義，登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權變動之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟。

至於其訴願不變期間之起算，則應依訴願法第 14 條之規定，自訴願人受書面通知或知悉時起算。 又按土地法第 34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定：「（第 1 項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權 、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第 2 項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。

（第 3 項） 第 1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」係為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵而為增訂，其不動產物權變動之效力，悉依上開程序而發生，且其行政爭訟途徑亦無二致。

惟因土地登記規則第 95 條之規定，部分共有人就共有土地全部為處分，申請登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，及於登記申請書備註欄記明依土地法第 34 條之 1 第 1 項至第 3 項規定辦理，無須他共有人簽名或蓋章，現行法令亦無登記機關須通知他共有人之明文。

因此，他共有人如主張其權利或法律上利益受損害而擬提起訴願，其事實上有受移轉登記或註銷權利書狀之書面通知者，自應於各該書面通知達到之次日起 30 日內為之。至登記機關如未將登記之結果通知他共有人，可能發生他共有人無由知悉登記處分之作成，致無從提起訴願主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害，其訴願期間不能起算之情形，仍應受訴願法第 14 條第 2 項但書「但自行政處分達到或公告期滿後，已逾 3 年者，不得提起」之限制。

惟為保護善意第三人，土地法第 43 條及民法第 759 條之 1 設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能，是原權利人如未遲誤法定救濟期間，縱提起撤銷訴訟，已無可回復之利益，亦即系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能，此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故應許其依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段所稱之「已執行而無回復原狀可能之行政處分」， 提起確認該登記處分為違法之訴訟以保障其權利。

資料來源：司法院

司法周刊 第 1523 期 4 版

司法周刊 第 1525 期 2 版

司法院公報 第 53 卷 2 期 265-268 頁

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