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★質疑內政部六十八年三月二十一日台（六八）內地字第七二七二號函與民法第 880 條規定不符乙案

發文單位： 法務部

發文字號： 法律決字第 0930026558 號

發文日期： 民國 93 年 07 月 29 日

要旨：

質疑內政部六十八年三月二十一日台（六八）內地字第七二七二號函與民法第 880 條規定不符乙案

主 旨：

關於黃○○先生質疑貴部六十八年三月二十一日台（六八）內地字第七二七二號函釋與民法第八百八十條規定顯有不符乙案，本部意見如說明二 、三。請查照參考。

說 明：

一、復 貴部九十三年六月二十一日內授中辦地字第○九三○○○八二四 六號函。

二、按「民法第八百八十條雖規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅，惟已辦理設定登記之抵押權是否消滅，並非地政機關所得審認，當無從依抵押人之一方之聲請，逕予塗銷其登記。

如果抵押權人行蹤不明或拒不會同申請時，僅得由抵押人訴請塗銷，經法院判決確定後，始得憑以辦理塗銷登記。」業經前司法行政部於六十八 年二月一日以台六十八函民字第○○九七一號函釋在案。

又學者通說亦認為，抵押權消滅之除斥期間係自消滅時效完成後起算，而消滅時效尚有時效中斷或時效不完成之情形，故抵押權之消滅時間非必為消滅時效期間加五年除斥期間，以十五年之一般請求權消滅時效期間為例，其抵押非必然屆滿二十年後即行消滅。且此種消滅乃係因法律規定之事由而生物權之變動，固不待登記即生效力，然該抵押權登記之塗銷，既涉及當事人之權義與上述期間計算之非必然性，故仍非抵押人所得單獨申請地政機關逕予塗銷（參照謝在全著，民法物權論中冊 ，頁六三七）。準此， 貴部前開六十八年三月二十一日台（六八）內地字第七二七二號函示意見，與民法第八百八十條規定意旨並無不符。

三、至於一般抵押權設定登記案件之設定契約書內，當事人約定權利存續期限者，該約定並無法律上意義，業經前司法行政部於六十三年三月 四日以台六十三函民字第○一九一五號及本部九十一年一月三十日以 法律決字第○九一○○○一三二八號等函釋在案。併予敘明。

四、檢附本部前開函釋乙份供參。

正 本：內政部

副 本：本部法律事務司（三份）

資料來源： 法務部法規諮詢意見

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