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拍賣抵押物執行法院於執行時，發現該土地上另設有於民國四十年借款一百元，期限二年之第一順位抵押權登記，試問應否通知丙行使抵押權 ?

發文字號： （75）廳民二字第 1248 號

發文日期： 民國 75 年 04 月 29 日

座談機關： 臺灣臺南地方法院

法律問題：

甲對乙之土地，聲請拍賣抵押物之強制執行，執行法院於執行時，發現該土地上另設有乙於民國四十年向丙借款一百元，期限二年之第一順位抵押權登記，試問應否通知丙行使抵押權 ?

討論意見：

甲說：丙之消費借貸請求權，已因十五年間未行使而消滅，又未於五年間實行抵押權，依民法第八百八十條，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅之規定，執行法院應認丙之抵押權已消滅，而不必通知行使抵押權，迨土地拍賣移轉所有權時，逕行函地政機關塗銷抵押權登記。 　　　　　

乙說：丙雖未行使抵押權，依民法第八百八十條規定，抵押權消滅，但丙之抵押權於地政機關登載之土地登記簿謄本，仍未為塗銷登記，而執行法院亦只能作形式上審查，故應通知丙行使抵押權。 　　　　　

丙說：丙為民國四十年登記之抵押債權，金額很少，抵押權如存在，亦不影響土地之拍賣，況有時人及住所均無從查考，故執行時，不必通知丙行使抵押權，但保留丙之抵押權之登記。 　　　　　

結論：採乙說。

座談機關：台灣台南地方法院

司法院第二廳研究意見：

民法第八百八十條雖規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行抵押權者，其抵押權消滅」。惟抵押權擔保之債權，其請求權時效，有無中斷之事由，消滅時效是否完成，抵押權是否消滅，均屬實體問題，非執行法院所得審認，自不得以抵押權之設定係在民國四十年，已逾民法第八百八十條所定五年除斥期間，抵押權己消滅為由，逕函地政機關塗銷抵押權登記，仍應依登記資料，通知抵押權人丙行使抵押權。

研討意見採乙說，其結論核無不合。

資料來源： 民事法律問題研究彙編 第 5 輯 65-67 頁

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