★損害賠償等 #透天厝#老宅#共有土地#共有房屋#公保地#0912-913923高仕陳總 @ 高仕不動產部落客

★損害賠償等

案由摘要：損害賠償等

裁判日期：民國 103 年 07 月 02 日

裁判要旨：

早年公寓大廈頂樓住戶於未經其餘區分所有權人同意，亦未與其餘區分所有權人約定屋頂平台由其專用之情況下，即擅自占用屋頂平台增建建物之情況甚為普遍，在房地交易慣例上該屋頂增建建物輒與頂樓之區分所有建物一併出售（即俗稱之「頂加屋」，因屋頂增建建物部分未經保存登記，買方對屋頂增建建物僅能取得事實上處分權），且因頂加屋之使用面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高。

惟購買頂加屋後倘其餘區分所有權人對屋頂平台主張權利，或主管機關認定頂加部分為違建，該頂加部分即有遭拆除之風險，是頂加屋之出售人對屋頂平台是否有約定專用權、其餘區分所有權人是否已對屋頂平台主張權利、主管機關是否已就頂加部分認定為違建，並要求拆除各節，核屬會影響買受人成交意願之事項，就此應認賣方負有向買方詳實說明之義務。

裁判法院：臺灣高等法院

臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1188號

上訴人陳0添

訴訟代理人梁穗昌律師

複代理人李夏菁律師

被上訴人王0玲

訴訟代理人陳明宗律師

複代理人吳沛珊律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9 月27日臺灣新北地方法院101 年度訴字第1405號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴訟標的之追加，本院於103年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌拾萬陸仟玖佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第 446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。被上訴人在原審係以民法第179 條規定為據，請求上訴人返還溢收之修復房屋漏水部分價金新臺幣（下同）58,700元，其於二審追加主張因房屋漏水具有瑕疵，且構成不完全給付，爰依相競合之民法第360條、第227條規定請求上訴人賠償修復漏水所需費用 58,700元等語（見本院卷第159 頁背面）。其於二審追加之新訴，核與原訴之基礎事實相同，揆諸前開規定，應予准許。

二、被上訴人主張：

兩造於民國100年9月30日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由伊向上訴人購買坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分248/10000、同段 698 地號土地應有部分1/75，及其上2272建號（門牌新北市 ○○區○○路0段000巷00弄0號5樓）房屋（下稱系爭房地），價金650 萬元。伊已依約付訖價金，上訴人並辦妥系爭房地之點交及所有權移轉登記。

惟伊入住系爭房屋後，旋即發現該屋前後陽台陸續出現漏水情況，室內多處牆壁滲水至剝落，插座、電箱邊緣有滲水跡象，樑、柱出現裂痕，甚至天花板掉落許多瓦礫石塊。

伊乃委請訴外人尚昕科技檢驗有限公司實施氯離子之含量檢測，測得系爭房屋水溶性氯離子之重量分別為每立方公尺0.587、0.679、0.633 公斤，遠超過現行國家標準每立方公尺0.3 公斤，足證系爭房屋之氯離子含量過高而具有瑕疵。

因原審委請台北市建築師公會鑑定，認定系爭房屋因氯離子含量過高所需修復費用為748,200 元，爰依民法第359 條規定，主張應減少系爭房地之價金748, 200 元。

另上訴人於出售系爭房地時，故意隱匿系爭房屋之頂樓增建業經主管機關認定為違建，並命拆除之事實，依系爭買賣契約書第2 條之約定，應減少頂樓增建之價金1,481, 331元，上訴人溢收計2,229,531元之價金，爰依民法第 179 條規定請求返還之。

又系爭房屋具有前述漏水之瑕疵，同時構成不完全給付，伊得依民法第359 條規定主張減少相當於修復費用58,700元之價金，並依民法第179 條規定請求上訴人返還此部分溢收之款項，或依相競合之民法第360 條、第 227 條規定，請求上訴人賠償損害。

為此求為判命上訴人應給付伊2,288,231 元，及自102年4月24日起算之法定利息等語。

三、上訴人則以：

被上訴人於締約時，已知系爭房屋未曾做過氯離子含量檢測，兩造並約定被上訴人在簽約後即得委請合格機構對系爭房屋進行氯離子含量檢測，被上訴人不依約進行檢測，難謂無重大過失，伊復未保證系爭房屋絕無氯離子含量超過約定標準，且伊確已告知被上訴人之代理人兼好友王0煌有關頂樓增建部分曾被報拆，就此被上訴人未向主管機關查詢，顯有重大過失，依民法第355條第2項規定，伊無須負瑕疵擔保責任，縱認伊應負瑕疵擔保之責，亦得依民法第 217 條規定請求酌減賠償金額。

況被上訴人已承認明知頂樓增建為違建，亦明知違建有被報拆之風險，且伊並未保證頂樓增建不被拆除，故被上訴人請求相當於頂樓增建全部價值之損害，顯已違反誠信原則。

再退步萬言，如鈞院認伊應行負責，亦請准依民法第252 條規定酌減違約金，以為衡平。

又氯離子鑑定報告之採樣應避免受到滲漏水及室內混凝土表面之影響，故主臥室牆面之採樣點應予排除而有另行採樣之必要。

頂樓增建部分之鑑定亦偏頗而不足採，蓋以頂樓增建僅有系爭房屋面積之半，且只有2 個房間，鑑定價格竟高達 150 萬元，顯屬過高，且亦未扣除存續期間之收益，殊不足採等語為辯。

四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人2,288,231 元，及自102年4月24日起算之法定利息。

上訴人提起上訴，聲明為：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。上訴人就追加之訴則答辯聲明：追加之訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：

(一)上訴人於93年4 月26日買受系爭房地，並於同年6月3日辦妥所有權移轉登記（見原審卷第56頁）。

上訴人買受系爭房地後，於大樓屋頂平台增建房屋（下稱系爭頂樓增建，見本院卷第83頁背面）。嗣系爭頂樓增建於98年11月3 日遭民眾檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日派員至現場勘查，認定為建造完成之違章建築，並以北縣○○○○00 00000000號違章建築認定通知書，通知屋主應自行拆除拆違章建築，如未自行拆除者，該大隊將強制拆除（見本院卷第 72頁）。

(二)上訴人為託售系爭房地，於100 年9月3日簽署永慶不動產加盟店家亨不動產經紀有限公司（下稱永慶房屋）提供之標的物現況說明書，其內對於「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知」之問題勾選「是」（見本院卷第97頁）。

(三)上訴人於100年9月29日為委託僑福房屋泰山18甲加盟店（崇郁不動產仲介經紀有限公司，下稱僑福房屋）出售系爭房地，委託其父陳金郎以其名義簽署不動產標的物現況說明書（下稱系爭現況說明書），其中對於「是否有增建、改建、違建之情事」、「期間是否曾收到『違章建築查報（拆除）通知書』」等問題均勾選「否」（見原審卷第24頁）。

(四)兩造於100年9月30日簽訂系爭買賣契約書（見原審卷第6-13 頁），約定由被上訴人向上訴人買受系爭房地。被上訴人已付訖650 萬元價金，上訴人則已點交系爭房地，並於同年11 月1 日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第 14-17頁）。

六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第354條第1項、第 359 條分別定有明文。

又按買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），乙方（即上訴人）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金……若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償，為系爭買賣契約書第2條第2項所明定。本件被上訴人主張系爭房屋具有氯離子含量過高及滲漏水之瑕疵，且上訴人故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之事實，其得依前開規定及契約之約定主張減少價金等語，為上訴人所否認。經查：

(一)關於系爭房屋是否具有氯離子含量過高之瑕疵部分：

1.系爭房屋於交屋數月後出現前後陽台漏水、室內多處牆壁滲水油漆剝落、插座及電箱邊緣有滲水跡象、樑柱出現裂痕、天花板掉落瓦礫石塊等現象，業據被上訴人提出照片為證（見原審卷第18-22 頁），被上訴人乃自行委請他人在屋內二處採樣，測得系爭房屋平均氯離子含量為每立方公尺0.633 公斤，有臺灣省土木技師公會硬固混凝土氯離子含量測試報告足憑（見原審卷第23頁）。原審就此另委請臺北市建築師公會進行鑑定，經鑑定人在系爭房屋內三處樑採樣，測得平均氯離子含量約為每立方公尺0.625 公斤，亦有該公會出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可參（見系爭鑑定報告第3頁）。

而系爭買賣契約書第8條第1 項約定：「本約簽訂後，甲方（即被上訴人）得請求乙方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6 月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6 公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約」（見原審卷第10頁），可知兩造於締約時，已就系爭房屋氯離子含量是否過高之標準明確約定，系爭房屋建築完成日期為78年3 月18日，有建物謄本可佐（見原審卷第56頁），是系爭房屋之氯離子含量逾每立方公尺 0.6 公斤，即屬具有未符契約預定效用之瑕疵。系爭房屋之氯離子含量既經二次檢測均逾上開標準，則被上訴人主張系爭房屋具有氯離子含量過高之瑕疵，即屬有據。

2.上訴人雖辯稱系爭鑑定報告在系爭房屋主臥室採樣點之氯離子含量與其他採樣點差距甚大，極有可能係因水分滲入混凝土而造成該採樣點之氯離子含量較高，故該採樣點之結論應予排除而有另行鑑定之必要云云。然兩造業於系爭買賣契約書第8條第1項對檢測時之採樣點，明確約定為「主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣」，系爭鑑定報告之採樣點分別為主臥室、客廳及臥室之樑，此觀該報告第 16頁之氯離子含量試驗報告即明，該採樣點之選擇既與兩造約定相符，要無不當之處，上訴人依其主觀臆測，主張應排除部分採樣點之檢測數值另為鑑定，難認有理，自非可採。

3.又依系爭鑑定報告第4 頁所載，潛藏在混凝土內部之氯離子具備充分催化鋼筋腐蝕之條件，鋼筋由於氯離子不斷的催化作用，鏽蝕之速率會不斷加快致漸漸降低其結構強度，房屋之結構體劣化現象若未即時採取有效之防蝕措施，長期下來對混凝土除耐久性會逐漸降低外，鋼筋腐蝕加劇亦對建築結構或居住安全有影響。

高氯離子含量建築物之損壞現象是由於鋼筋腐蝕後體積膨脹導致混凝土龜裂、剝落甚至鋼筋鏽斷，鋼筋生鏽時會放出微小電流出來，是一種電化學反應，針對系爭房屋建議採用鋅塊犧牲陽極處理工法改善，費用計748,200 元。

是系爭房屋雖因氯離子含量過高具有瑕疵，惟可於支付上開費用修復後排除，被上訴人主張其得據以請求減少系爭房地之價金748,200 元，尚稱合理，堪可採取。

4.上訴人另辯稱被上訴人未依系爭買賣契約書第8 條之約定進行氯離子檢測，未盡債權人應有之善良管理人義務而有重大過失，依民法第355條第2項規定，其不負瑕疵擔保之責，亦得依民法第217 條規定請求酌減賠償金額云云。

然系爭買賣契約書第8條第1項，乃明定被上訴人於簽約後，「得」要求上訴人配合進行氯離子含量檢測，並以檢測結果，決定被上訴人是否有片面解除契約之權利，非謂被上訴人於締約後有強制進行氯離子檢測之義務，被上訴人雖未於簽約後立即進行氯離子檢測，亦非屬違約，上訴人執此主張被上訴人有重大過失，至為無稽。

況系爭買賣契約書第8條第3項後段亦明定：「無論甲方（即被上訴人）有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方（即上訴人）均應依民法負瑕疵擔保責任」，上訴人無視兩造上開約定，仍執前詞置辯卸責，要無足取。

(二)關於系爭房屋是否具有滲漏水之瑕疵部分：查系爭房屋於交屋後，確實於前後陽台天花板（滲漏、裂縫、粉刷剝落）及熱水器附近牆面（滲漏、漆剝落）出現滲漏，且前後陽台天花板之損壞現象係因屋頂面雨水滲漏，此損壞現象與氯離子含量過高亦有相關影響，至熱水器附近牆面滲漏則為水管滲漏，與氯離子含量無關等情，業據原審委請臺北市建築師公會鑑定在案（見系爭鑑定報告第5頁、第17- 23頁照片）。

而依吾人日常生活經驗所知，漏水確實會滅失或減損房屋之價值或通常效用，是被上訴人主張系爭房屋具有滲漏水之瑕疵，足堪認定。

依系爭鑑定報告所載，修復系爭房屋滲漏水現象所需費用為58,700元（見系爭鑑定報告第 5 頁、第15頁），被上訴人執此主張就此部分瑕疵其得請求減少價金58,700元，亦可採信。

(三)關於上訴人是否故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆部分：

1.按早年公寓大廈頂樓住戶於未經其餘區分所有權人同意，亦未與其餘區分所有權人約定屋頂平台由其專用之情況下，即擅自占用屋頂平台增建建物之情況甚為普遍，在房地交易慣例上該屋頂增建建物輒與頂樓之區分所有建物一併出售（即俗稱之「頂加屋」，因屋頂增建建物部分未經保存登記，買方對屋頂增建建物僅能取得事實上處分權），且因頂加屋之使用面積較大，故類此產品之成交價通常亦較高。

如賣方未履行上開說明義務，致買方陷於錯誤買受該頂加屋後，該頂加部分嗣遭其他住戶或主管機關依法拆除，應認此買賣契約即具有滅失或減少價值及契約通常或預定效用之瑕疵。

2.系爭房屋係位於雙拼5層樓公寓建築之5樓，有系爭鑑定報告內之照片可參（見系爭鑑定報告第17頁），證人即上訴人之父陳金郎證稱：系爭房地係由其出頭期款，登記在上訴人名下，貸款則由上訴人繳納。

上訴人購買系爭房地後，全家人住在該屋，因家裡人口眾多，房間不夠，其得同棟大樓其餘住戶同意後才在頂樓增建房屋等語（見本院卷第83頁），顯見系爭頂樓增建，係上訴人93年購入系爭房地後始出資興建。

上訴人在100年9月間出售系爭房地予被上訴人時，於系爭買賣契約書第2條第1項已明定系爭房屋在頂樓有增建（見原審卷第7 頁），且陳0郎證稱當初在加蓋頂樓增建時，即已施作內梯，使系爭房屋與頂樓增建互通，後來都沒有再改過等語（見本院卷第84頁背面），可知系爭房屋與頂樓增建部分向來均係一體使用，無法分割，益徵兩造買賣之標的除系爭房地外，尚包含由上訴人出資興建之系爭頂樓增建，即一般俗稱之頂加屋。

又系爭頂樓增建於98年11月3 日遭民眾檢舉，經新北市政府違章建築拆除大隊於同年月10日派員至現場勘查，認定為建造完成之違章建築，並以北縣○○○○0000000000號違章建築認定通知書，通知屋主應自行拆除拆違章建築，如未自行拆除者，該大隊將強制拆除等情，有該大隊102 年12月 27日新北拆拆一字第0000000000號函可參（見本院卷第72 頁），是系爭頂樓增建確屬違建，應無疑義。

3.被上訴人主張上訴人故意隱匿頂樓增建因屬違建，曾被主管機關要求拆除一事，乃以上訴人於簽約時出具之系爭現況說明書，其內表明系爭頂樓增建未曾被報拆，為其論據。

然陳0郎證稱：因上訴人上班時間不得外出，故上訴人授權其以代理人身份處理出售系爭房地事宜。其在全家搬離系爭房屋後，找了3 家仲介公司託售系爭房地，並將系爭頂樓增建曾被報拆之事，告知各仲介公司，本件後來是由全國房屋之仲介黃0迪引進到僑福房屋成交，有關價金之協商均係透過黃0迪及僑福房屋之仲介王0煌傳話，系爭現況說明書係黃0迪、王0煌至其住家找其簽署，其上之問題係由王0煌發問，並依其回答之內容在現況說明書上勾選，勾選完再交由其簽名，其在現況說明書簽名前並未仔細看王0煌勾選之內容，因其當時正在吃飯，且未戴眼鏡，基於信任就簽署該現況說明書等語（見本院卷第83 -84 頁），核與當日在場之黃0迪證稱：上訴人在全國房屋託售系爭房地之業務由其負責，當時王0煌與其同在全國房屋任職，王0煌之客戶即被上訴人有去看過系爭房地，系爭房地託售期間，王0煌轉至僑福房屋任職，其即介紹被上訴人去僑福房屋找王0煌，嗣由僑福房屋仲介兩造成交。

上訴人與全國房屋簽署委賣契約之事宜由其處理，當時屋主有提到頂樓增建，也說到頂樓增建有被報拆之情形，就此其有告知王呈煌，也有記載在全國房屋之現況說明書上。

後來僑福房屋亦與上訴人簽委賣契約，由其與王0煌至上訴人家中與陳0郎簽約，系爭現況說明書係當場詢問陳0郎後由王0煌勾選，當時陳0郎有告知王0煌系爭頂樓增建曾被報拆之事，但其沒有看王0煌在系爭現況說明書之勾選內容，可能王0煌沒有注意，才勾選到未報拆等語（見原審卷第199-200頁、第202頁背面）相符，堪信陳0郎於王0煌為其填寫系爭現況說明書之內容時，即已揭露系爭頂樓增建曾被報拆之正確資訊，係王0煌就「期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書」之問題，誤在系爭現況說明書上勾選否。

4.又王0煌針對系爭現況說明書簽署過程，亦證稱：其自全國房屋轉至僑福房屋任職後，被上訴人向其表示欲購買系爭房地，因其找不到屋主即與黃0迪聯絡，黃0迪表示因私下成交服務費較多，故不做店配，要做私件，黃0迪即請屋主轉至僑福房屋簽約，並由其將僑福房屋之委賣契約書、現況說明書先寫好，交給黃0迪轉交予屋主，隔天其再與黃0迪去找屋主議價，順便將屋主簽好名之委賣契約書、現況說明書拿回來等語（見原審卷第201 頁），亦坦認系爭現況說明書之內容係由其填寫。

其雖稱依據實際屋況及全國房屋之現況說明書內容，填寫系爭現況說明書，且其與屋主見面議價時，屋主完全未提到頂樓有報拆等屋況之問題云云（見原審卷第201 頁）。

然如前所述，系爭房屋係以內梯與系爭頂樓增建互通，且系爭頂樓增建係在公寓之屋頂平台上興建，乃顯而易見之違章建築，而王0煌於勾選系爭現況說明書時，對於「是否有增建、改建、違建之情事」之問題卻勾選否，被上訴人對此則稱其在看屋時，即知頂樓增建的部分是違建（見本院卷第85頁背面），足證王0煌於製作系爭現況說明書時，對上開問題勾選之答案與事實顯然不符，其於製作系爭現況說明書時之草率態度，由此可見一斑。

再者，系爭現況說明書中「期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書」之問題，須以親身經歷，而非僅憑肉眼觀察屋況即可作答，而依王0煌所述，其並非以屋主所述內容製作系爭現況說明書，可推知其係以對全國房屋現況說明書內容之記憶，回答上開問題，姑不論其對此問題之記憶是否正確容有可疑，惟執此已可確認上訴人或陳0郎，並未在獲徵詢系爭頂樓增建曾否被報拆之問題時，故對王0煌為錯誤之回答以隱匿事實。

再佐以上訴人於100 年間為出售系爭房地，除全國房屋外，曾另請永慶房屋居間銷售，有雙方簽署之銷售同意書足憑（見本院卷第96頁），而其提供予永慶房屋之現況說明書，已明揭系爭頂樓增建曾接獲拆除通知之訊息（見本院卷第97頁），益徵上訴人在託售系爭房地時，主客觀上均無故意隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之舉措，證人王0煌反於此事實之證述，難為有利於被上訴人之認定。

綜上，足證被上訴人主張上訴人故意出具內容錯誤之系爭現況說明書，隱匿系爭頂樓增建曾被報拆乙節，並非事實。

5.再者，證人即曾任僑福房屋店長之簡0富到庭證稱：系爭買賣契約簽約當天其有在場，其在簽約前即知本件買賣標的為頂加屋，簽約時代表上訴人到場之陳0郎有提到頂加的部分之前有被報拆，其有請人去協調處理，應該不至於真的被拆，當時買方對此事已知情等語（見本院卷第81頁背面），核與黃0迪所述相符（見原審卷第202 頁背面），堪可信實，足證被上訴人至遲於簽訂系爭買賣契約書當日，即已得知系爭頂樓增建曾被報拆之訊息。

被上訴人雖辯稱陳0郎係直至兩造為系爭房屋漏水問題進行協商時，閒聊中方不小心講出系爭頂樓增建部分曾被報拆之事云云（見本院卷第85頁背面），然其表示簽約前去看屋，即知道系爭頂樓增建部分為違建，且其知悉頂加屋與一般房地不同，針對頂加部分有被拆除之風險，但其於購屋前未曾向王0煌或黃0迪詢問頂加部分是否曾遭人檢舉為違建，或要求仲介人員去查報系爭頂樓增建曾否被報拆等語（見本院卷第85-86 頁），顯見被上訴人在與上訴人締約買受系爭房地前，即已認識系爭頂樓增建因屬違建，有被主管機關強制拆除之風險，衡情此當屬影響被上訴人締約意願之重要交易事項，然其就此竟未於簽約前與上訴人確認，或要求仲介人員去查證，要與一般交易慣例相悖，是被上訴人辯稱其係直至兩造針對漏水問題協商時方得知系爭頂樓增建曾被報拆云云，無足憑採。

至王呈煌雖證稱兩造簽訂系爭買賣契約書當日，屋主並未就屋況加以說明云云（見原審卷第201 頁），無非附和被上訴人之說法，以脫免其誤寫系爭屋況說明書責任之說詞，亦非可取。

6.綜上所述，上訴人並未故意出具內容錯誤之系爭現況說明書，以隱匿系爭頂樓增建曾被報拆之事實，且被上訴人至遲於兩造簽訂系爭買賣契約書時，已得知系爭頂樓增建曾被報拆之事，惟其仍願買受系爭房地，縱系爭頂樓增建嗣被主管機關依法拆除，依民法第355條第1項「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」之規定，上訴人亦無庸負瑕疵擔保之責。

且因上訴人已誠實告知被上訴人系爭頂加部分為違建，且曾被報拆之事，即與系爭買賣契約書第2條第2項被上訴人得請求依鑑價結果，請求減少系爭頂樓增建價金之要件不符。是被上訴人主張其得請求上訴人減少價金1,481,331 元，即非有理。

七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179 條所明定。

查系爭房屋具有氯離子含量過高及漏水之瑕疵，被上訴上得請求減少價金806,900 元（748,200＋58, 700＝806,900），前已詳論。

被上訴人於原審以準備(二)狀繕本之送達，向上訴人表明行使減少價金形成權之意（見原審卷第92頁），是上訴人繼續受領806,900 元價金之法律上原因，其後已不存在，被上訴人依前開規定請求返還，要無不合。

又本院已依民法第179 條規定，判命上訴人返還因漏水而溢收之價金58,700元，被上訴人就此另依相競合之民法第360條、第277條規定，請求上訴人賠償，本院即無庸予以論斷，併此說明。

八、再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定。本件被上訴人係主張系爭房屋具有氯離子含量過高及漏水之瑕疵，依民法第359 條請求減少價金，並非主張上訴人有違約情事而應給付違約金，自無前開規定之適用。是上訴人請求依前開規定酌減其應為之給付，即屬無據。

九、從而，被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付806, 900元，及自民事準備(三)狀繕本送達翌日即102 年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，則為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證於判決結果不生影響，於此不贅，附此敘明。

十、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中華民國 103 年 7 月 2 日